Чи має право замовник відхилити учасника у разі його відмови від підписання договору про закупівлю на етапі кваліфікації

Під час проведення відкритих торгів зустрічаються випадки, коли учасник відмовляється від укладання договору про закупівлю ще на етапі розгляду тендерних пропозицій (кваліфікації). Як діяти у такій ситуації замовнику, чи правомірним буде відхилення тендерної пропозиції – відповімо у цьому матеріалі.

Підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені в пункті 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні   та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), серед яких окремо передбачені підстави, які стосуються учасників, і окремо – суто для переможця (тобто, того учасника, який вже отримав повідомлення про намір укласти договір про закупівлю).

Різниця між учасником і переможцем та чому це важливо?

Згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно учасниками є всі суб’єкти господарювання, що подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі, водночас переможцем є учасник з найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією, який відповідає вимогам тендерної документації замовника та з яким замовник має намір укласти договір про закупівлю. Тобто законодавство розділяє поняття «учасник» та «переможць».

Далі проаналізуємо підстави для відхилення тендерної пропозиції. Так, відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;
• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей;
• визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;
• є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
• є такою, строк дії якої закінчився;
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 44 Особливостей, які визначають підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, у замовника не має можливості відхилити учасника у разі, якщо такий учасник відмовляється від підписання договору про закупівлю на етапі розгляду тендерних пропозицій.

Проте, абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Враховуючи викладене вище законодавство чітко розділяє хто є переможцем, а хто є учасником процедури закупівлі, а також визначає виключний перелік підстав для відхилення учасника та переможця. Відповідно відхилення у разі відмови від укладання договору про закупівлю можливе лише після визначення учасника переможцем.

Алгоритм дій замовника під час розгляду тендерної пропозиції учасника

Крок № 1. Спершу замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Адже, згідно статті 164-14 КУпАП за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) передбачена адміністративна відповідальність.

Крок № 2. Далі, якщо всі подані у складі тендерної пропозиції документи відповідають вимогам тендерної документації замовника, замовник  визначає такого учасника переможцем закупівлі, навіть за умови, що такий учасник повідомив про відмову від укладення договору про закупівлю, так як відповідної підстави для відхилення учасника законодавство не містить.

Крок № 3. У разі отримання саме від переможця інформації про відмову від підписання або укладення договору про закупівлю, тільки тоді замовник має право відхилити переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Тобто учасник, який направив лист про відмову вид укладення договору про закупівлю, на етапі кваліфікації, має після набуття статусу переможця повторно направити його. В іншому випадку у замовника будуть відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію переможця.

Саме такої позиції щодо відхилення дотримується й Орган оскарження.

Рішення № 7404-р/пк-пз від 14.12.2022, оголошення № UA-2022-11-05-000424-a

Підстави відхилення тендерної пропозиції: протоколом №3 від 29.11.2022 уповноваженою особою було обрано переможцем процедури закупівлі тендерну пропозицію ФОП «Г».

Відповідно до абзацу 3, 4 пункт 46 Особливостей передбачено: «з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється».

Проте, від ФОП «Г» надійшов лист (вих. 2022/11-28/3 від 28.11.2022) про неможливість підписання договору по закупівлі № UA-2022-11-05-000424-a у разі визнання його переможцем у зв’язку з відсутністю необхідного обладнання на складах виробників (лист додається). Отже в даній ситуації наявні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП «Г», оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей передбачено: «41. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.».

Позиція скаржника: скаржник наголошує, що лист від 28.11.2022 № 2022/11-28/3, на який замовник посилається, як на підставу відхилення тендерної пропозиції, не був відмовою переможця від писання договору про закупівлю, так як був надісланий, коли ФОП «Г» ще не було визнано переможцем процедури закупівлі. До того ж пізніше, до моменту прийняття рішення про визнання ФОП «Г» переможцем закупівлі, цей лист було визнано неактуальним та підтверджено можливість підписання договору. Отже на момент визнання ФОП «Г» переможцем відкритих торгів та після цього, він, як переможець, не відмовлявся «від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю», а отже підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону були відсутні.

Позиція замовника: замовник зазначає, що 28.11.2022 о 17.35 (тобто в робочий час) на електронну пошту уповноваженої особи, яка вказана у тендерній документації та в електронній системі (vommrlo@ukr.net) надійшов лист від скаржника (№ 2022/11-28/3 від 28.11.2022). Це підтверджується завіреною копією скрін-шоту із електронної пошти уповноваженої особи (додаток 3 до даних пояснень). Також замовник надає завірену копію сторінки із зошита реєстрації вхідної кореспонденції замовника, яка підтверджує надходження від імені скаржника листа (додаток 2 до даних пояснень). Згідно з текстом самого листа скаржника (додаток 1 до даних пояснень) зазначено: «ФОП Г» повідомляє про неможливість підписання договору на поставку по закупівлі № UA-2022-11-05-000424-а, код ДК 021:2015: 32320000-2 - Мультимедійне обладнання у разі визнання мене переможцем у зв’язку з відсутністю необхідного обладнання на складах виробників». Тобто скаржник у листі не просто повідомив про відсутність обладнання, а чітко підтвердив свою відмову від підписання договору. Це ж зазначається і в самому електронному листі (додаток 3 до даних пояснень).

Позиція Органу оскарження: слід зазначити, що на момент надсилання скаржником листа від 28.11.2022 № 2022/11-28/3 він не перебував у статусі – «переможець». Враховуючи наведене, замовник (у тому числі, з урахуванням пояснень скаржника) не довів та документально не підтвердив, що скаржник (у статусі переможця) відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до умов тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної замовником підстави. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених в протоколі (рішенні) уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 29.11.2022 № 4 (оприлюдненого 30.11.2022). Неправомірно відхиливши тендерну пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі (рішенні) уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 29.11.2022 № 4 (оприлюдненого 30.11.2022), замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей.

Підсумки

При надходженні листа про відмову від підписання договору про закупівлю від учасника на етапі розгляду тендерних пропозицій, замовник не має підстави для його відхилення. Замовник повинен розглянути тендерну пропозицію такого учасника. Якщо всі документи відповідають тендерній документації, замовник визначає такого учасника переможцем закупівлі.

А коли надходить лист про  відмову від підписання договору саме від переможця, тільки тоді замовник має право відхилити даного його на підставі абзаці 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.