Чи є вихід із ситуації, якщо замовник не визначив в тендерній документації / проєкті договору про закупівлю перелік істотних умов?

Складаючи тендерну документацію та проєкт договору про закупівлю замовники, серед іншого, визначають істотні умови такого договору. Водночас чи є вихід у ситуації, коли замовник не визначив в тендерній документації / проєкті договору про закупівлю його істотні умови? Дане питання з’ясуємо далі.

Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у тендерній документації зазначаються такі відомості:

…

8) проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

В свою чергу, пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення відкритих торгів / використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Відповідно до Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті.

Як бачимо, дані норми не містять обов’язкового переліку істотних умов договору про закупівлю та обов’язку зазначати в тендерній документації / проєкті договору про закупівлю перелік істотних умов договору, тому звернемось до інших нормативно-правових актів.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

З огляду на вище наведене у випадку, коли сторони договору про закупівлю уклали такий договір, у відповідності до статті 180 ГКУ обов’язковими умовами такого договору є предмет, ціна та строк дії договору, які слід вважати істотними умовами договору.

Окрім цього, замовникам потрібно враховувати особливості предмета закупівлі, за результатами здійснення закупівлі якого укладається договір про закупівлю.

Так, наприклад, наступні предмети закупівель містять окремі (спеціальні) істотні умови договору:

• постачання електричної енергії;
• будівельний підряд;
• технічне обслуговування і ремонт транспортного засобу;
• тощо.

Зокрема, пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови:

1) загальні положення;

2) предмет договору;

3) умови постачання;

4) якість постачання електричної енергії;

5) ціна та / або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії;

6) права та обов'язки споживача;

7) права і обов'язки електропостачальника;

8) відповідальність сторін;

9) порядок зміни електропостачальника;

10) порядок врегулювання спорів;

11) умови форс-мажорних обставин;

12) строк дії договору;

13) реквізити сторін;

14) порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку;

15) інші умови.

Статтею 25 Закону України «Про автомобільний транспорт» передбачено, що істотними умовами договору про технічне обслуговування і ремонт транспортного засобу є:

• найменування та місце розташування сторін за цим договором;
• перелік робіт з технічного обслуговування чи ремонту та термін їх виконання;
• вартість робіт та порядок розрахунків;
• перелік складових частин (матеріалів), використаних виконавцем, а також наданих замовником виконавцю для виконання робіт із технічного обслуговування або ремонту транспортного засобу;
• перелік документів, який надається замовнику для підтвердження виконання технічного обслуговування чи ремонту, та гарантійні зобов'язання виконавця щодо проведених робіт.

Подібні умови щодо визначення істотних умов договору будівельного підряду містить постанова Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

В свою чергу, сторонам договору варто врахувати, що укладаючи договір про закупівлю вони мають передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже у випадку не зазначення переліку таких істотних умов усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними.Такого висновку можна дійти проаналізувавши норми ЦКУ та ГКУ, адже укладаючи договір про закупівлю сторони договору погоджують умови такого договору шляхом його підписання.

Відповідно у випадку, коли сторони договору про закупівлю не чітко визначили перелік істотних умов, під час виконання такого договору сторони не матимуть можливості вносити зміни до будь-яких його умов, окрім тих випадків, які передбачені в пункті 19 Особливостей.