Чи є акт огляду об’єкта замовника до подання тендерної пропозиції дискримінаційною умовою ТД? Практика АМКУ

Відповідно до пункту 28 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Водночас згідно з частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно замовникам перед складенням тендерної документації потрібно враховувати зазначені положення Закону.

При цьому, існує чимало предметів закупівель, зокрема закупівель певних робіт чи послуг, в яких учасникам доволі складно визначити очікувану вартість тендерної пропозиції, тому замовники в тендерній документації досить часто встановлюють вимогу щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції акту огляду об’єкта замовника до подання тендерної пропозиції.

Проте, чи не є така вимога дискримінаційною та чи не суперечить вона частині 4 статті 5 та частині 4 статті 22 Закону? Щоб відповісти на дане питання звернемося до практики Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 3526-р/пк-пз від 21.03.2023, оголошення № UA-2023-03-07-010488-a

Умови тендерної документації: Додаток 3 тендерної документації містить технічні вимоги.

3. Огляд об'єктів учасником перед подачею пропозиції є обов'язковим. Огляд проводиться на підставі офіційного листа-звернення на ім’я замовника (щодня з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., крім суботи та неділі). Учасник у складі тендерної документації повинен надати Акт огляду об’єктів (Додаток № 1), засвідчену замовником.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що додаток 3 тендерної документації «Технічні вимоги на закупівлю» пункт 3 містить наступну умову: «3. Огляд об'єктів учасником перед подачею пропозиції є обов'язковим. Огляд проводиться на підставі офіційного листа-звернення на ім’я замовника (щодня з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., крім суботи та неділі). Учасник у складі тендерної документації повинен надати Акт огляду об’єктів (Додаток № 1), засвідчену замовником. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти».

Також тендерна документація містить зразок такого акту (додаток № 1 до технічних вимог). Вказана умова тендерної документації жодним чином не обґрунтована та її виконання жодним чином не може вплинути на якість надання послуг за предметом закупівлі. На прийом пропозицій надається 7 днів, з яких робочими є лише 5 днів, за цей час потенційний учасник повинен спочатку подати офіційне звернення до Замовника, чекати на відповідь, а потім лише у вказаний замовником час відвідати та оглянути об’єкт.

Нічого не заважає замовнику «не отримати» запит, не надати відповіді та/або «уникнути» огляду об’єкту потенційним учасником. Згідно з актом (додаток 1 до технічних вимог) сторони повинні лише підтвердити здійснення огляду об’єкту замовника, тобто сама по собі вимога наявності у складі тендерної пропозиції учасника вказаного документу є незрозумілою і неправомірною. На думку скаржника, вищевказана умова тендерної документації є дискримінаційною і порушує його права та законні інтереси, як потенційного учасника, оскільки її виконання залежить саме від замовника, а не від скаржника, отже обмежується право останнього прийняти участь у процедурі закупівлі.

Позиція замовника: замовник зазначає, що він зацікавлений в отриманні послуг найвищої якості. Специфіка надання послуг, специфічне обладнання та технічний стан обладнання потребує огляду обладнання на об’єкті надання послуг з метою прийняття рішення стосовно доцільності участі учасників у закупівлі та формування ціни пропозиції. У тендерній документації вказано Контактну особу замовника відповідальну за проведення з учасниками огляду об’єкту.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати акт огляду об'єкта, підписаний саме представником замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, скаржника. З незалежних від учасника підстав представник замовника може не допустити учасника до відвідування об'єкта та не підписати акт огляду об'єкта, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій таких учасників.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: Колегія дотримується позиції, що встановлення в тендерній документації умови, що надання учасником в складі тендерної пропозиції акту огляду об’єкта замовника до подання тендерної пропозиції є дискримінаційною умовою та суперечить частині 4 статті 5 та частині 4 статті 22 Закону.

Аналогічну позицію Колегія займала в наступних рішеннях:

• №1307 від 06.02.2023, оголошення № UA-2023-01-23-015989-a;
• №1089 від 31.01.2023, оголошення № UA-2023-01-17-015273-a.

Відповідно замовникам не слід встановлювати таку умову в тендерній документації, оскільки дана умова суперечить вище зазначеним нормам Закону та у випадку оскарження такої умови тендерної документації до Колегії, існує висока ймовірність, що Колегія змусить замовника внести зміни до тендерної документації, що підтверджується численною практикою Колегії.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App