Поняття аномально низької ціни тендерної пропозиції було запроваджено законодавцем як інструмент, який допоможе замовнику протидіяти заниженню цін, що в свою чергу забезпечить від закупівель неякісних товарів і послуг, захистить від недобросовісних учасників та зробить проведення процедур закупівель максимально результативними.
Проте у замовників і досі це викликає занепокоєння і багато хто задається питанням: в яких закупівлях може бути визначена аномально низька ціна тендерної пропозиції, що роботи коли електронна система визначила найбільш економічну вигідну ціну аномально низькою ціною, як оцінювати належність обґрунтування учасниками, і при яких обставинах потрібно відхиляти тендерну пропозицію учасників. Детально розберемо у даному матеріалі.
Що передбачає собою аномально низька ціна згідно законодавства та аналіз норм, що визначають дане поняття
На період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проводять закупівлі згідно Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України (далі - Особливості) та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Пунктом 2 Особливостей визначено, що у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (Офіційний вісник України, 2016 р., № 22, ст. 855) та від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407).
Тобто, замовник для розуміння визначень, які вживаються по змісту Особливостей, використовує ті, які наведенні у Закону, якщо по змісту самих Особливостей не наведене значення терміну, який використовується.
Визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції міститься як у Законі, так і в Особливостях.
Зокрема, у пункті 3 частини 1 статті 1 Закону встановлює, що аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) – ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
У свою чергу абзац 9 пункту 37 Особливостей зазначає, що під терміном «аномально низька ціна тендерної пропозиції» розуміється ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та / або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Якщо провести аналіз даних норм, то визначається, що приписами пункту 3 частини 1 статті 1 Закону замовник використовує визначення «аномально низька ціна тендерної пропозиції» у разі проведення процедури закупівлі із застосуванням електронного аукціону.
А у разі проведення процедури закупівлі без застосування електронного аукціону використовується визначення «аномально низької ціни тендерної пропозиції», наведене в абзаці 9 пункту 37 Особливостей.
Як визначається аномально низька ціна, у яких закупівлях застосовується та як технічно відображається в електронній системі закупівель?
Як визначено приписами зазначених вище норм аномально низька ціна тендерної пропозиції визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Тобто, у випадку коли для участі у відкритих торгах була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною, відповідно не застосовуються положення, якими передбачені умови визначення «аномально низької ціни тендерної пропозиції».
Днем визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції буде день аукціону, у разі проведення без застосування аукціону –день розкриття тендерних пропозицій.
Якщо електронною системою закупівель визначено тендерну пропозицію учасника такою, що містить аномально низьку ціну, то як тільки він потрапляє на кваліфікацію, у відповідному розділі «Кваліфікація учасників» з’являється відповідна відмітка у вигляді трикутника зі знаком оклику та повідомлення про необхідність оприлюднення обґрунтування.
Тобто, замовнику не потрібно самостійно робити розрахунки пропозицій, так як це робить електронна система закупівель - проводить аналіз і визначає автоматично, і у випадку виявлення аномально низької ціни сповіщає замовника і учасника.
Де визначається аномально низька ціна пропозиції? Висновок, який випливає із положень Закону з урахуванням Особливостей щодо аномально низької ціни тендерної пропозиції це те, що аналіз і оцінка проводиться серед поданих тендерних пропозицій між учасниками процедури закупівлі.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Відповідно до статті 13 Закону конкурентними процедурами закупівлі є
- відкриті торги;
- торги з обмеженою участю;
- конкурентний діалог.
Тобто, можемо зробити висновок, що дана норма визначена законодавцем і застосовується лише у випадку проведення конкурентних процедур закупівель. І у разі проведення спрощених закупівель чи закупівель із застосуванням електронного каталогу не застосовується.
На даний час конкурентною процедурою закупівель є відкриті торги у порядку визначеному Особливостями та відкриті торги з публікацією англійською мовою.
Враховуючи вищенаведене, аномально низька ціна тендерної пропозиції застосовується у двох видах закупівель – «звичайні» відкриті торги та відкриті торги з публікацією англійською мовою, незалежно від того чи застосовано замовником електронний аукціон.
Обґрунтування аномально низької ціни: що повинно містити, термін подачі та яким чином учасники можуть обґрунтувати?
Учасник протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції повинен надати обґрунтування щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
До прикладу, якщо кваліфікація почалася 01.04.2024 о 14:30, то термін для оприлюднення обґрунтування у постачальника до 03.04.2024 00:00.
Якщо кваліфікація почалася в п’ятницю, то для надання обґрунтування у постачальника є час до 00:00 вівторка (повний робочий день понеділка).
Абзац 9 пункту 37 Особливостей чітко визначає, що обґрунтування аномально низької ціни надається саме у довільній формі.
Водночас, в Законі немає виключного переліку документів, які можуть бути обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції. Тому учасник самостійно визначає, що може бути таким обґрунтуванням.
Окремо варто звернути увагу на те, що частиною 14 статті 29 Закону визначено, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Але врахування такої інформації є правом учасника, а не обов’язком, про що неодноразово наголошував Орган Оскарження, наприклад у рішенні № 14618-р/пк-пз від 13.09.2023, закупівля № UA-2023-08-14-016964-a.
Суть скарги: замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника через те, що його обґрунтування аномально низької ціни не містить належного обґрунтування.
Скаржником у файлі "Обгрунтування аномально низької ціни.pdf" було завантажено довідку про обґрунтування аномально низької ціни, у якій зазначено , що учасник підтверджує, що має можливість надати послуги за ціною, виставленою остаточною ціновою пропозицією. При цьому учасник повідомляє, що завдяки застосуванню інноваційного підходу до діяльності організацією, використання стратегічного, тактичного, оперативного планування роботи та високій ефективності роботи кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та більш як двадцятирічний досвід роботи в розрізі надання вищевказаних послуг відповідно до предмету закупівлі змогли якісно організувати поточну роботу та досягти значної економії.
Позиція Органу оскарження : Документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни Пропозиції учасника, а також до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції. Враховуючи наведене, а також надане Скаржником обґрунтування аномально низької ціни, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.
Окрім того підставами, для обґрунтування можуть бути:
- застосування інноваційних технологічних рішень, ефективних методів, які забезпечують значну економію у порівнянні з конкурентами, або будь-які інші виняткові сприятливі умови, які доступні для учасника під час виконання договору;
- економічні особливості виробничого процесу, способи, якими виконується робота / надаються послуги, особливості залучення працівників, джерела походження матеріалів, обладнання або устаткування, віддаленість від місця поставки, виконання робіт або надання послуг тощо;
- оригінальність робіт, матеріалів, послуг, які пропонуються учасником;
- нижчі ніж зазвичай витрати учасника на виробництво, постачання, підготовку до виконання робіт або ж надання послуг, пов’язані з тим, що учасник уже виконує аналогічний контракт. Наприклад, вже здійснює поставку таких товарів і може здійснити збільшення об'ємів зі зниженням ціни;
- інформація щодо економічних, технологічних, організаційних особливостей роботи залучених субпідрядників, якщо їх залучається до виконання робіт чи надання послуг.
Також учасник, який намагається вийти на новий ринок може свідомо знизити свою ціну, в тому числі із зменшенням свого прибутку. Це може бути проявом здорової конкуренції, коли учасник намагається зайняти своє місце на цьому ринку. Звісно, при цьому тендерна пропозиція має відповідати вимогам тендерної документації.
Крім цього, іноді причиною аномально низької тендерної ціни може бути такий збіг, коли неправильне визначення замовником очікуваної вартості предмету закупівлі призводить до того, що запускається механізм аномально низької ціни.
У цьому випадку можна застосувати як обґрунтування — зріз середньо ринкових цін з покликаннями на джерела інформації.
Водночас, звертаємо увагу, що перелік таких підстав не є вичерпним.
Проте, так як базовим документом для розгляду тендерних пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією, замовник може прописати у тендерній документації окремі вимоги щодо обґрунтування аномально низької ціни у тому числі що саме має містити обґрунтування, які документи надати на підтвердження аномально низької ціни тендерної пропозиції.
Відхилення тендерної пропозиції учасника, яким надана аномально низька ціна: у яких випадках це є обов’язок замовника, а у яких є право?
Абзацом 6 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей визначений обов’язок для замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 1 частини 14 статті 29 Закону / абзацом 9 пункту 37 цих особливостей.
Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.
Натомість право відхилити тендерну пропозицію для замовника визначене у підпункті 1 пункту 45 Особливостей, яким передбачено, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Аналіз рішень Органу оскарження щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, яким надана аномально низька ціна – з акцентувати увагу на моментах, які досліджуються під час розгляду скарг учасника
Приклад 1. Закупівля № UA-2024-02-23-006341-a, рішення Органу оскарження № 5233-р/пк-пз від 22.03.2024
Суть скарги: замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника через те, що його обґрунтування аномально низької ціни не містить належного обґрунтування.
Замовник зазначає, що відповідно до пункту 3 Порядку оплати робіт з проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та визначення вартості таких робіт (затвердженого Постановою КМУ від 28.10.2015 № 865) вартість розраховується підприємством-виконавцем на підставі норм часу на їх виконання та вартості розрахункової калькуляційної одиниці часу - одного людино-дня (людино-години) за формулою.
Також пунктом 4 Порядку передбачено, що базою для визначення вартості розрахункової калькуляційної одиниці часу є фактичні витрати за даними бухгалтерської звітності за попередній рік з економічним обґрунтуванням на плановий рік, за винятком основної заробітної плати, що враховується у калькуляційній одиниці часу робіт за даними штатного розпису на дату розрахунку.
Під час, розрахунку вартості виконавець зобов’язаний дотримуватися затверджені норми часу, необхідного для проведення повірки законодавчо регульованих засобів розвитку і торгівлі України 21.12.2015 № 1719). В обґрунтуванні аномально низької ціни учасником не було надано розрахунків (калькуляцій), що підтверджують достовірність запропонованої ним ціни та які не порушують питання ціноутворення.
Скаржник зазначає, що він надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 1 частини 14 статті 29 Закону / абзацом 9 пункту 37 Особливостей та з дотриманням вимог тендерної документації, зокрема, обґрунтування містить пояснення, завдяки чому досягається економія коштів.
Скаржник в обґрунтуванні вказує, що відповідно до статуту самостійно планує свою господарську діяльність (яка включає в себе і ціноутворення, включаючи норми прибутку на послуги, що надаються замовникам), з урахуванням вимог чинного законодавства, у тому числі й Порядку оплати робіт з проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та визначення вартості таких робіт, затвердженого постановою Кабміну від 28.10.2015 №865.
При наданні своєї цінової пропозиції учасник керувався сприятливими умовами. При формуванні вартості враховувався власний досвід при якісному та у встановлений строк виконанні інших договорів з наданням аналогічних послуг медичним закладам. Запропонована ціна передбачає надання послуг належним чином у повному обсязі та у встановлений строк.
Позиція Органу оскарження: тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та змісту обґрунтування аномально низької ціни. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Приклад 2. Закупівля № UA-2023-10-04-002902-a, рішення Органу оскарження № 17356-р/пк-пз від 30.10.2023
Суть скарги: замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника через те, що його обґрунтування аномально низької ціни не містить належного обґрунтування та містить недостовірне обґрунтування щодо ціни. Розглянувши документи учасника та проаналізувавши ціни на ринку на Вугілля кам'яне ДГ (13-100) замовник визначив, що учасник надав неналежне та недостовірне обґрунтування щодо ціни.
Ще однією підставою для сумніву та відмови є той факт, що на адресу замовника надійшов лист у якому зазначається про те, що у провадженні відділу слідчого управління ГУ Національної поліції в Донецькій області і перебуває кримінальне провадження стосовно посадових осіб скаржника і інших підприємств які є взаємопов’язані та діють за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном.
Скаржник зазначає, що ним було завантажено лист (обґрунтування щодо аномально низької ціни), у якому вказано те, що він застосовує спеціальну ціну (знижку) для замовника, що дозволяє поставити вугілля за запропонованою ціною. Скаржник запевняє, що запропонована ним ціна жодним чином не вплине на якість, строки постачання вугілля.
Крім того, скаржник зазначає, що, найголовніше в цих торгах не заробити багато, а укласти договір, виконати його належним чином, щоб замовник переконався в тому, що якість запропонованого скаржником вугілля висока, та міг рекомендувати нас іншим замовникам у даному районі. Щоб замовники хотіли з нами працювати.
Позиція Органу оскарження: тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та змісту обґрунтування аномально низької ціни. Окрім того, пунктом 44 Особливостей визначено перелік підстав, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника. Наявність кримінальних проваджень не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної вище підстави.
Аналогічна позиція викладена Органом оскарження також в рішенні № 2033-р/пк-пз від 01.02.2024 року, оголошення № UA-2024-01-04-005516-a .
Отже, як свідчить практика Орган оскарження у своїх рішеннях встановлює: оскільки тендерна документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником. І у більшості випадків оскарження відхилення через неналежне обґрунтування закінчується перемогою учасника (скаржника).
Алгоритм дій замовника, коли електронна система визначила аномально низьку ціну: як перевірити, що оформляємо, як обґрунтувати відхилення, що оприлюднюємо?
Якщо в електронній системі закупівель після оцінки учасників з’явилась відповідна відмітка про те, що тендерну пропозицію визначено аномально низькою, замовник розглядає його після завершення строку на оприлюднення обґрунтування аномально низької ціни.
Після цього можливий наступний розвиток подій:
- учасник не надав обґрунтування щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Це пряма підстава для відхилення учасника, передбачена абзацом 6 підпункту 1 пункту 44 Особливостей;
- учасник надав обґрунтування у належний для цього час, замовник розглядає належне воно чи ні. У випадку, якщо замовник вважає його недостатнім, то він також може відхилити таку тендерну пропозицію керуючись підпунктом 1 пункту 45 Особливостей.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 46 Особливостей повинна містити:
- підставу відхилення;
- посиланням на відповідні положення Закону з урахуванням Особливостей;
- умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають;
- у чому саме полягає така невідповідність.
Дана інформація протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Якщо ж обґрунтування аномально низької ціни учасника процедури закупівлі є належним, замовник розглядає його тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації.
Підсумки
Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Дана норма визначена законодавцем і застосовується лише у випадку проведення конкурентних процедур закупівель, а саме: «звичайних» відкритих торгів та / або відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Учасник повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом визначеного строку (1 робочого дня).
Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
В свою чергу, відхилення через неналежне обґрунтування, є досить дискусійним поняттям та носить доволі великий ризик, оскільки в законодавстві не визначено значення «належне» чи «неналежне» – це суб’єктивна аргументація замовника.
Учасник може оскаржити дії замовника та добитись скасування рішення щодо його відхилення через неналежне обґрунтування, адже як свідчить практика, у більшості випадків оскарження відхилення через неналежне обґрунтування закінчується перемогою учасника (скаржника).
А для того, щоб мінімізувати ризики закупівель з боку недобросовісних учасників заздалегідь замовнику потрібно передбачити у проєкті договору про закупівлю умови, за якими буде виконуватись такий договір.