Аналіз змін до пункту 19 Особливостей: чи включати в проєкт договору про закупівлю нову підставу

Чергові зміни законодавства торкнулися і сфери публічних закупівель. Так, 17.11.2023 набрала чинності постанова Кабміну від 07.11.2023 № 1205, якою, зокрема, доповнено пункт 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) підпунктом 9 наступного змісту:

«зменшення обсягів закупівлі та / або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку».

У зв’язку з цим абзац 10 вважати абзацом 11.

За таких умов, замовники почали задаватися логічним запитання щодо (не)обов’язковості з 17.11.2023 зазначення в проєкті договору про закупівлю, в тому числі нової, підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю, що передбачена підпунктом 9 пунктом 19 Особливостей.

Чому проєкт договору про закупівлю повинен містити порядок змін його умов?

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) визначено відомості, які повинна містити тендерна документація. Однією з таких вимог є пункт 8 частини 2 статті 22 - проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, дана вимога тендерної документації є однією із найбільш дискусійних. Зокрема, чимало суперечок викликає необхідність зазначення в проєкті договору про закупівлю всіх випадків для зміни істотних умов договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей (не)залежно від предмету закупівлі.

Що таке порядок зміни умов договору про закупівлю? На це запитання допоможе знайти відповідь стаття 188 Господарського кодексу України, яка визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів, а саме:

1. зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором;
2. сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором;
3. сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду;
4. у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду;
5. якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Тобто порядком зміни умов договору про закупівлю є:

• порядок дій сторін такого договору;
• порядок направлення пропозиції щодо зміни умов договору;
• строки розгляду пропозиції щодо зміни умов договору;
• порядок врегулювання спорів у разі не досягнення згоди;
• тощо.

Відповідно підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю не є порядком зміни умов договору про закупівлю. Проте, рекомендуємо зазначати їх у проєкті договору про закупівлю із зазначенням порядку зміни щодо кожної такої підстави, адже це допоможе під час виконання договору про закупівлю уникнути зайвих непорозумінь між замовником та постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт.

Нагадаємо, відповідно до Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Особливостями визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Тобто, договір про закупівлю укладається за результатами:

• відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями;
• закупівлі товарів через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн;
• закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей.

Пунктом 19 Особливостей встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених цим пунктом.

Як зазначалося вище законодавець змінами від 17.11.2023 додав ще один випадок (підпункт 9 пункту 19 Особливостей), за настання якого замовник може змінювати істотні умови договору про закупівлю.

Але, аналізуючи дану норму, дійдемо до висновків, що даний випадок зміни істотних умов договору про закупівлю передбачає внесення змін при закупівлі виключно робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2023 № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (далі - Постанова № 382), за умови якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Чи включати в проєкт договору про закупівлю нову підставу?

Складаючи тендерну документацію перед замовниками постає запитання – чи включати підпункт 9 пункту 19 Особливостей в проєкт договору про закупівлю при закупівлі товарів, послуг та робіт, які не стосуються реалізації експериментального проєкту відповідно до постанови Кабміну № 382?

Зазвичай, в пошуках відповіді не зайвим буде орієнтуватися на вже наявну практику ДАСУ та суду. І хоч щодо останніх змін, із зрозумілих причин, така практика наразі відсутня, все ж можемо провести аналогію із іншою дискусійною ситуацією: чи включати підпункт 2 пункту 19 Особливостей в проєкт договору про закупівлю робіт та послуг, тоді як вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товар.

Приклад 1. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-30-010019-a:  питанням відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в проєкті договору про закупівлю встановлено умову, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час, предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Позиція суду наразі теж не відрізняється від позиції ДАСУ

Приклад 2.  Рішення Шостого апеляційного адміністративного суду у справі 620/15418/21 від  07.09.2022

Обставини справи: ДАСУ було здійснено моніторинг публічної закупівлі № UA-2021-07-01-008005-c та встановлено  порушення частини 5 статті 41 Закону (в редакції, яка діяла на момент оголошення процедури закупівлі).

Суть виявлених порушень полягає у наступному:

• замовник включено до  Договору про закупівлю послугтакої підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги.

Позиція апеляційного суду:  в частині порушення замовником частини 5 статті 41 Закону та висновків суду першої інстанції в цій частині, слід наголосити про те, що за висновками ДАСУ, замовником було включено до Договору про закупівлю про надання послуг таку підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги.

При цьому, замовник зазначає, що даний пункт не використовувався як підстава для внесення змін до даного договору і вважає, що це не є порушенням Закону.

Як правильно вказав суд першої інстанції, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації та з урахуванням відповідності умов договору вимогам законодавства.

Водночас, відповідно до частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Послуги в розумінні Закону, будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).

У свою чергу товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 частини 1 статті 1 Закону).

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок ДАСУ в частині порушення замовником положень частини 5 статті 41 Закону є законним та обґрунтованим. Тож, виявлені ДАСУ за результатом моніторингу закупівлі порушення є обґрунтованими та підтвердились під час судового розгляду.

Коментар: як бачимо суд погодився з позицією ДАСУ, що включення до проєкту договору про закупівлю умови щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % при закупівлі послуг є порушенням частини 5 статті 41 Закону, оскільки товари, роботи та послуги є окремими предметами закупівель, а пункт 2 частини 5 статті 41 передбачає зміну істотних умов договору виключно у випадку закупівлі товарів.

Таким чином, якщо врахувати позицію ДАСУ та суду і в теперішній ситуації, дійдемо висновків не включати до проєкту договору про закупівлю підпункт 9 пункту 19 Особливостей у разі закупівлі товарів, послуг.

Проте, рекомендуємо включати дану підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо здійснюється закупівля робіт. Звертаємо увагу, що застосувати дану підставу замовники матимуть право включно у разі, якщо здійснюється робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до Постанова № 382, за умови якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.