Аналіз вимог визначених Особливостями щодо заборон здійснення публічних закупівель у громадян російської федерації /республіки білорусь

Чергові зміни до законодавства у сфері закупівель, а саме до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), які набрали чинність 25.02.2023, зумовлюють замовника аналізувати зазначені зміни та з дати набрання їх чинності належним чином їх виконувати. Окрім того, замовники зобов’язані привести у відповідність свою тендерну документацію. Не оминули законодавці увагою, одну із заборон та підстав відхилення тендерної пропозиції учасника, які викладенні у абзацах 2 та 3 пункту 2 Постанови Кабміну 1178 від 12.10.2022 та у положеннях абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

У даному матеріали розглянемо норми та конкретизуємо зміни, які зазнали зазначені норми, як дані зміни впливають на перегляд умов тендерної документації та наведемо приклад умов тендерної документації з урахуванням змін.

Що ж визначено даними положеннями та що змінилося у даних нормах?

Абзацами 2 та 3 пункту 2 Постанови Кабміну 1178 від 12.10.2022 року визначено, що:

• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у: громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

У відповідності до абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є:

• громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах);
• юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. N 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., N 84, ст. 5176).

Наведені норми носять імперативний характер, однією з яких є «забороняюча», а інша є «зобов’язуюча», тобто дані норми встановлюють категоричні правила, які чітко визначають поведінку замовника при здійсненні закупівлі.

Що ж змінилося у даний нормах?

Зміна № 1. Перелік заборон щодо здійснення закупівель та відхилення тендерної пропозиції учасника доповнено текстом, якого не було у попередній редакції Постанови та Особливостей наступного змісту: «громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах)».

Коментар: змінами заборонено здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг та зобов’язано замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника який є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах). Тобто, законодавець визначив пряму заборону при цьому зазначив виключення для громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь, які проживають на території України на законних підставах. Які ж ці підстави та якими документами підтверджуються?  

У відповідності до абзацу 10 статті 1 Закону України «Про громадянство України» (надалі – Закон про громадянство) проживання на території України на законних підставах є:

• проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт,

або

• мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України,

 або

• мають військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України,

 або

• мають посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

Коментар: у разі якщо громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь, який є учасником процедури закупівлі або замовник має на меті здійснити закупівлю товарів, робіт або послуг у такого громадянина, який надасть на підтвердження один із документів, які наведенні вище та яким підтверджується законність проживання на території України у такому випадку замовник має право проводити закупівлю товарів, робіт та послуг у такого учасника, до прикладу.

Приклад

Замовник має на меті придбати у фізичної особи, який є громадянином Республіки Білорусь бувший у використанні міні – трактор вартістю 95 тис. грн. Керуючись абзацом 2 пункту 2 Постанови № 1178 від 12.10.2022 замовнику заборонено придбавати товари у громадян Республіки Білорусь. Водночас, зазначений громадянин має посвідку на постійне місце проживання на території України, а відтак замовник може здійснити закупівлю необхідного міні – трактору у такого громадянина. 

Зміна № 2. Перелік заборон та відхилень тендерної пропозиції учасника доповнено ще одним реченням, якого не було у попередній редакції Постанови та Особливостей змісту якого викладено в наступній редакції: «юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь».

Що ж визначено даними змінами? Те, що замовнику забороняється здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг та зобов’язано відхилити тендерну пропозицію учасника який є юридичною особою, створеною та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах).

Главою 7 «Загальні положення про юридичну особу» Цивільного кодексу України унормовані положення, які встановлюю загальні правила створення та реєстрації юридичної особи. Звичайно у національному законодавстві є безліч інших нормативно – правових актів, які є спеціальними законами, які встановлюють порядок  створення  юридичних осіб в залежності від їх організаційно – правової форми, але ось щодо реєстрації юридичної особи, то дане питання регулюється Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (надалі – Закон про державну реєстрацію).  

Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) - єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи (пункт 7 частини 1 статті Закону про державну реєстрації).

Частиною 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, а  саме:

• перелік засновників та учасників (крім учасників громадських організацій, акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю, частки яких обліковуються в обліковій системі часток, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, благодійних фондів та політичних партій) юридичної особи: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), серія та номер паспорта, якщо засновником є фізична особа; найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновником є юридична особа; відмітка про закінчення повноважень засновника громадського формування у зв’язку з державною реєстрацією;
• інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5^-1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення"): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Коментар: змінами до Особливостей визначили чітку підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника та заборону здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг в учасника закупівлі, який є юридичною особою кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах). Також, у даній нормі міститься виключення щодо тих громадян, як кінцевих бенефіціарних власників, членів або учасників (акціонерів), які проживають на території України на законних підставах. Підстави, які визначенні законодавцем як «законні», що підтверджують проживання на території України  наведенні у абзаці 10 статті 1 Закон про громадянство та попередньо наводилися у даному матеріалі.

Де може замовник перевірити зазначену інформацію? Звичайно, у  Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (надалі – ЄДР). Детально, як перевіряти інформацію в ЄДР у статті опублікованій на платформі: «Аналізуємо дії замовника після відкриття доступу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Після перевірки інформації в ЄДР замовник приймає рішення щодо (не)відхилення тендерної пропозиції учасника або (не)проведення закупівлі у такої юридичної особи, до прикладу.

Приклад

Замовником оголошені відкриті торги на кабельно – провідникову продукцію. Надана тендерна пропозиція учасника – ТОВ «Х», у якого в статутному капіталі є частка 9,5%, якою володіє громадянин Російської Федерації. У такому випадку, керуючись приписами Особливостей, частка у статутному капіталі такого громадянина не дорівнює або перевищує 10%, а тому у замовника немає правових підстав відхилити пропозицію такого учасника.

Можна також змоделювати ситуація по іншому, а  саме що учасник – ТОВ «Х», у якого в статутному капіталі є частка 30%, якою володіє громадянин Російської Федерації, то у такому випадку замовнику потрібно перевірити у складі тендерної пропозиції такого учасника документ, який буде підтверджувати проживання на території України на законних підставах (звичайно, такі умови мають бути передбаченні тендерною документацією). Якщо у складі тендерної пропозиції є хоч один із документів, визначених у абзаці 10 статті 1 Закон про громадянство та в умовах тендерної документації, тендерна пропозиція такого учасника не відхиляється. І навпаки, якщо тендерною документацією передбачалися вимоги щодо надання документів, які підтверджують проживання на території України на законних підставах, але учасник їх не надав у складі тендерної пропозиції, у такому випадку така пропозиція буде підлягати відхиленню.        

Щодо заборони та відхилення тендерної пропозиції учасника здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою

Дані положення теж зазнали змін, адже до 24.02.2023 замовник мав право здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою. Проте з 25.02.2023 (включно) замовник може здійснити виключно закупівлю товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою. Інші товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь закуповувати замовникам заборонено.

Тож замовникам варто обов’язково в тендерній документації вимагати від учасників документи про походження товару, оскільки існує пряма вимога Особливостей та ряд інших нормативних-правових актів, які забороняють придбавати товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь та тимчасово окупованих територій.

Так, документи про походження товару замовники можуть вимагати у відповідності до частини 3 статті 22 Закону - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Які документи вимагати для підтвердження країни походження товару?

Відповідно до статті 43 Митного кодексу України документами, які підтверджують країну походження товару є:

• сертифікат про походження товару;
• засвідчена декларація про походження товару;
• декларація про походження товару;
• сертифікат про регіональне найменування товару.

Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару.

Отож, вище наведені документи можуть слугувати підтвердженням інформації про країну походження товару, відповідно замовники можуть вимагати зазначені документи в тендерній документації.

Детальніше щодо встановлення вимог у тендерній документації та дій замовників у разі невиконання зазначеної умови учасниками у статті на платформі: «Чи потрібно в тендерній документації вимагати від учасників документи про походження товарів?»

Як дані зміни впливають на перегляд умов тендерної документації?

Як вбачається із порівняння змін, які описанні у даному матеріалі до тесту самої Постанови № 1178 від 12.10.2022 та положень Особливостей, зазначенні норми зазнали суттєвих змін, а відтак підлягають зміні і в умовах тендерної документації після 25.02.2023 та і вимог до учасника, до прикладу наводимо умови тендерної документації з врахуванням змін.

Приклад

Замовник самостійно перевіряє інформацію про те, що учасник процедури закупівлі не є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичною особою створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь.

У разі якщо учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах, то учасник у складі тендерної пропозиції має надати:

• у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт

або

• посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України

або

• військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України

або

• посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

У разі якщо учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь проживає на території України на законних підставах, але у складі тендерної пропозиції не надав відповідні документи, що визначені тендерною документацією або замовником виявлено інформацію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про те, що учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичною особою створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176). Учасник у складі тендерної пропозиції має надати документ, який підтверджує, що запропонований товар не є товаром, що походить з Російської Федерації / Республіки Білорусь.

Підсумки

1. Замовник після змін, які внесені до Особливостей постановою Кабміну № 157 від 17.02.2023 обов’язково має внести зміни до тендерних документацій та привести їх у повну відповідальність до змінених положень Особливостей.
2. Замовник, який проводить закупівлю товарів, робіт та послуг за «прямими» договорами, або за виключеннями наведеними у пункті 13 Особливостей повинні самостійно перевіряти інформацію щодо заборон зазначених у абзаці 2 пункті 2 Постанови Кабміну № 1178 від 12.10.2022 та отримати від громадянина або юридичної особи відповідні документи, які будуть підтверджувати правомірність проведення закупівлі та дотримання вимог щодо заборон.