Однією із комунальних послуг, закупівлю яких потребує замовник, є послуга із управління побутовими відходами. А якщо така послуга перевищує вартісні межі, встановлені Особливостями, замовник задається логічним питанням: який вид закупівлі обрати, адже ринок послуг із управління побутовими відходами не є монопольним. Окрім цього, виникають і менш складні, але не менш важливі питання, які потребують уваги замовника. Тож, будемо детально розбирати особливості здійснення закупівлі таких послуг.
Нормативно-правова база
Закон, який регулює діяльність щодо запобігання утворенню, зменшення обсягів утворення відходів, зниження негативних наслідків від діяльності з управління відходами, сприяння підготовці відходів до повторного використання, рециклінгу і відновленню з метою запобігання їх негативному впливу на здоров’я людей та навколишнє природне середовище є Закон України «Про управління відходами».
Крім цього, у разі здійснення закупівлі із управління побутовими відходами рекомендуємо керуватися також такими нормативно – правовими актами, як Закон України «Про житлово-комунальні послуги» (надалі - Закон про ЖКП), Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), Правила надання послуги з управління побутовими відходами, затверджених постановою Кабміну 8 серпня 2023 р. № 835 (далі – Правила № 835), Порядок визначення суб’єктів господарювання, які здійснюють відновлення та видалення побутових відходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 вересня 2023 р. № 941 тощо.
Як визначити предмет закупівлі?
Побутові відходи - змішані та/або роздільно зібрані відходи від домогосподарств, включаючи відходи паперу, картону, скла, пластику, деревини, текстилю, металу, упаковки, біовідходи, відходи електричного та електронного обладнання, відходи батарей та акумуляторів, небезпечні відходи у складі побутових, великогабаритні та ремонтні відходи, а також змішані та/або роздільно зібрані відходи з інших джерел, якщо ці відходи подібні за своїм складом до відходів домогосподарств.
Побутові відходи не включають відходи промисловості, сільського і лісового господарства, рибальства та аквакультури, резервуарів для септиків, каналізаційних мереж та відходи їх оброблення, включаючи осад стічних вод, транспортні засоби, строк експлуатації яких закінчився, відходи будівництва та знесення, вуличний змет, медичні відходи (п.26 ч.1 ст.1 Закону України “Про управління відходами”).
Послуга з управління побутовими відходами - операції із збирання, перевезення, відновлення та видалення побутових відходів, а також діяльність, пов’язана з організацією роботи системи управління побутовими відходами, що здійснюється виконавцем послуги з управління побутовими відходами (п.28 ч.1 ст.1 Закону України “Про управління відходами”).
В той час, власник відходів - фізична особа, юридична особа, яка утворює відходи або яка відповідно до закону володіє, користується і розпоряджається відходами (п.11 ч.1 ст.1 Закону України “Про управління відходами”).
Послуга з управління побутовими відходами є комунальною послугою і надається відповідно до законодавства про житлово-комунальні послуги та Правил № 835, з урахуванням регіональних та місцевих планів управління відходами та правил благоустрою населеного пункту.
Правила №835 визначають механізм надання суб’єктами господарювання у сфері управління відходами незалежно від форми власності послуги з управління побутовими відходами у містах, селищах і селах.
Крім цього, аналізуючи норми статей 33 та 34 Закону України “Про управління відходами” замовник (споживач послуги) укладає договори з виконавцем послуги з управління побутовими відходами, здійснює плата за послугу з управління побутовими відходами.
Отже, стає зрозумілим, що замовник, здійснює закупівлю саме послуги з управління побутовими відходами.
Далі визначаємо предмет закупівлі, згідно порядку визначеного Законом. Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Важливо чітко та правильно визначити предмет закупівлі та код ЄЗС, оскільки інформація щодо предмета закупівлі зазначається замовником протягом усього закупівельного процесу: від річного плану закупівлі до звіту про виконання договору про закупівлю, згідно ряду статей визначених Законом з урахуванням Особливостей.
Крім того, стаття 164-14 КУпАП визначає адміністративну відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі у вигляді штрафу 1700 гривень.
Отже, визначаємо код ДК 021:2015, згідно з положеннями Єдиного закупівельного словника:
- Послуга з управління побутовими відходами код ДК 021:2015 - 90510000-5 - Утилізація сміття та поводження зі сміттям.
Як визначити очікувану вартість предмета закупівлі послуг з управління побутовими відходами?
Згідно пункту 27 Правил № 835 обсяг надання послуги з управління побутовими відходами розраховується на підставі норм споживання послуги з управління побутовими відходами, затверджених органом місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку.
Одиницею виміру обсягу наданої послуги з управління побутовими відходами є кілограм, тонна, кубічний метр або літр. Одиниця виміру обсягу надання послуги з управління побутовими відходами встановлюється органом місцевого самоврядування
Враховуючи норми пункту 22 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень органів місцевого самоврядування належить визначення одиниці виміру обсягу наданих послуг з управління побутовими відходами.
Пункт 28 Правил № 835 також визначає, що плата за надану послугу з управління побутовими відходами нараховується щомісяця відповідно до умов договору про надання послуги з управління побутовими відходами і тарифів, що формуються відповідно до затвердженого Кабінетом Міністрів України порядку згідно з частиною четвертою статті 34 Закону України “Про управління відходами”.
Стаття 34 Закону України “Про управління відходами” регулює питання плати за послугу з управління побутовими відходами, яка визначається на основі тарифу на послугу з управління побутовими відходами та норм надання послуги.
Тариф на послугу з управління побутовими відходами є середньозваженим тарифом, що формується на основі тарифів на збирання, перевезення, відновлення та видалення побутових відходів. Витрати на адміністрування послуги з управління побутовими відходами розраховуються окремо у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, та включаються до середньозваженого тарифу виконавця послуги.
Тариф на послугу з управління побутовими відходами, а також тарифи на збирання, перевезення, відновлення, видалення побутових відходів встановлюються органом місцевого самоврядування окремо за видами побутових відходів (змішані, великогабаритні, ремонтні, небезпечні, відходи зелених насаджень).
Аналогічна норма міститься у Порядку формування середньозваженого тарифу на послугу з управління побутовими відходами, а також тарифів на збирання, перевезення, відновлення та видалення побутових відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2023 р. № 1031.
В даному Порядку наведено формульні розрахунки тарифу у разі коли адміністратора послуги не визначено та коли такий адміністратор визначений.
Але, досліджуючи питання визначення очікуваної вартості замовникам варто також розуміти, що тариф (вартість) послуги можуть затверджувати як окремо рішенням органу місцевого самоврядування так і під час прийняття рішення з визначення виконавця послуг з управління побутових відходів на певній території населеного пункту, обраного за результатами конкурсу (Порядок проведення конкурсу на здійснення операцій із збирання та перевезення побутових відходів, затверджений постановою Кабміну від 25 серпня 2023 р. № 918 (далі - Порядок № 918)).
Тобто з наведених норм випливає, що замовник при визначенні очікуваної вартості предмету закупівлі послуги з управління побутовими відходами має здійснити наступні дії:
- враховуючи, що тарифи затверджуються окремо виключно для конкретного суб’єкта господарювання, тобто такий тариф затверджується не загальний, а таких суб’єктів може бути декілька, тому замовнику варто перевірити інформацію щодо кількості суб’єктів, які мають право провадити діяльність з з управління побутовими відходам;
- проаналізувати умови існуючих договорів в частині обсягу наданих послуг з управління побутовими відходам та визначити обсяги необхідних послуг на період наступного календарного року;
- у разі якщо суб’єктів господарювання, які мають право провадити господарську діяльність на території де знаходиться об’єкт замовника, декілька, то замовнику варто направити запити комерційних пропозицій до таких надавачів послуги;
- визначити очікувану вартість закупівлі шляхом множення обсягів річної потреби послуг з управління побутовими відходам на середню ціну, визначену замовником за допомогою комерційних пропозицій.
Звертаємо увагу, що для окремих замовників, які підпадають під визначення індивідуального споживача потрібно врахувати, що плата виконавцю послуги за індивідуальним договором та договором з індивідуальним споживачем про надання послуги з управління побутовими відходами складається з плати за послугу та плати за абонентське обслуговування, що вносяться споживачем виконавцю послуги щомісяця однією сумою в порядку та розмірах згідно з умовами відповідного договору.
Визначення такого виду споживача наведено у статті 1 Закону про ЖКП, а саме: індивідуальний споживач - фізична або юридична особа, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника інша особа, яка користується об’єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги. Тобто, якщо об’єкт замовника є частиною багатоквартирного житлового будинку та замовник є співвласником багатоквартирного будинку в такому випадку замовник має врахувати при визначенні орієнтованої вартості закупівлі плату за абонентське обслуговування.
Обираємо закупівлю: (не)конкурентна закупівля
Відповідно до статті 33 Закону України “Про управління відходами” та пункт 6 Правил №835 суб’єкти господарювання, які здійснюють збирання та перевезення побутових відходів, визначаються органами місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Виконавчий орган місцевої ради на конкурсних засадах може визначити декількох суб’єктів господарювання, які здійснюють господарську діяльність із збирання та перевезення побутових відходів, на території територіальної громади за територіальним принципом та/або за видами побутових відходів (змішані, великогабаритні, ремонтні, небезпечні).
Конкурс з визначення виконавця послуг щодо здійснення операцій із збирання та перевезення побутових відходів, відбувається згідно Порядку № 918. Аналізуючи положення зазначеного Порядку, учасниками конкурсу можуть бути суб'єкти господарювання установчими документами яких передбачено провадження діяльності у сфері управління побутовими відходами.
Кількість учасників конкурсу не обмежується.
Тобто, наведені норми дозволяють зробити висновки про наявність конкуренції у сфері надання послуг з управління побутовими відходами. Тому, враховуємо вимоги Особливостей та визначаємо процедуру враховуючи вартісні межі предмету закупівлі, яку має провести замовник.
Водночас, замовнику потрібно все ж таки проаналізувати ринок надання послуг з управління побутовими відходами, так як не завжди на території, де розміщені об’єкти замовника є декілька (хоча б два) суб’єктів господарювання, які можуть здійснювати господарську діяльність у сфері управління побутовими відходами.
У такому разі, за результатами аналізу замовник може провести закупівлю – відкриті торги у порядку визначеному Особливостями, залежно від вартісних меж предмету закупівлі та у разі якщо вони хоч один раз будуть відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник може застосувати підпункт 6 пункту 13 Особливостей та укласти прямий договір про закупівлю.
Разом з тим, є випадки коли замовники відразу укладають прямі договори про надання послуг за виключеннями (відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником), відповідно до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Даний пункт аналогічний підставі для проведення переговоної процедури відповідно до Закону, яка наразі не здійснюється замовником. Але чому зараз доцільно згадати саме переговорну процедури? Окремі замовники обґрунтовували підставу для її застосування під час закупівлі послуг з вивезення (поводження) побутових відходів (в період дії Закону України “Про відходи”).
В той же час, ДАСУ проведеним моніторингом закупівель за предметом закупівлі послуг з вивезення (поводження) побутових відходів виявляли порушення в частині неправомірності застосування переговорної процедури з підстави визначеної пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону (аналогічній абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей).
Такі ж висновки в частині порушень були зроблені органом оскарження, рішенням якого зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівлі через відсутність обґрунтування та документального підтвердження необхідності проведення закупівлі саме за переговорною процедурою.
Проте, виконавець послуг оскаржив рішення Органу оскарження до суду.
За результатами судово розгляду по справі № 640/3604/21 наразі вже маємо позицію Верховного суду: замовником в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення переговорної процедури закупівлі посилається на вимоги нормативних актів, а саме: Закону про відходи, Постанови № 1173. Також, міститься посилання на рішення виконкому міської ради та рішення, якими ТОВ «А» визначено виконавцем послуг та юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста протягом 10 років.
Отже, замовником в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю викладено обґрунтування, з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування саме переговорної процедури закупівлі згідно вимог статті 40 Закону.
З огляду на це Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення АМКУ прийняте не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Детально із аналізом справи та позицією судових інстанцій рекомендуємо ознайомитися у статті.
Попри зазначене, замовник при обранні виду закупівлі повинен зважувати всі ризики з урахуванням практики Органу оскарження та ДАСУ, та бути готовим відстоювати свої інтереси в суді (за необхідності) в разі укладення прямого договору по виключеннях.
Для яких замовників закупівля послуг з управління побутовими відходами виведено з під дії Закону?
Окремо варто зазначити, що пунктом 5 частини 6 статті 3 Закону визначено, що Закон не застосовується у випадку, якщо замовники в окремих сферах господарювання здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.
Тариф на послугу з управління побутовими відходами, а також тарифи на збирання, перевезення, відновлення, видалення побутових відходів встановлюються органом місцевого самоврядування, а тому замовники в окремих сферах господарювання, визначені у пункті 4 частини першої статті 2 Закону, у випадку укладення договору споживача про надання зазначених послуг не оприлюднюють річний план або зміни до нього та іншу інформацію про таку закупівлю.
Особливості укладання договору з надання послуг з управління побутовими відходами
Відповідно до п. 24 Правил № 835 послуги надаються споживачеві згідно з умовами договору, що укладається відповідно до типових договорів про надання послуги з управління побутовими відходами відповідно до статей 13 і 14 Закону України “Про житлово-комунальні послуги”:
1) за моделями організації договірних відносин:
- індивідуальний договір (публічний договір приєднання) - укладається з індивідуальним споживачем відповідно до типового індивідуального договору про надання послуги з управління побутовими відходами;
- колективний договір - укладається від імені всіх співвласників багатоквартирного будинку управителем або іншою уповноваженою співвласниками особою за рішенням співвласників відповідно до типового колективного договору про надання послуги з управління побутовими відходами.
2) за категоріями споживачів:
- договір з індивідуальним споживачем - укладається із співвласником багатоквартирного будинку, власником будівлі (зокрема власником індивідуального садибного житлового будинку) або за згодою власника іншою особою, яка користується будівлею і отримує послугу з управління побутовими відходами для власних потреб та з якою або від імені якої укладено договір, відповідно до типового договору з індивідуальним споживачем про надання послуги з управління побутовими відходами;
- договір з колективним споживачем - укладається з юридичною особою, що об’єднує споживачів у будівлі та в їх інтересах укладає договір про надання послуги відповідно до типового договору з колективним споживачем про надання послуги з управління побутовими відходами.
Таким чином, вбачається, що замовник при укладанні договору про закупівлю має використовувати одну із затверджених форм типового договору про надання послуги з управління побутовими відходами.
За загальними правилами, які визначенні статтею 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
А відтак, замовник при укладанні договору має врахувати типову форму договору з урахуванням своїх особливостей, враховуючи норму п. 24 Правил № 835.
Варто звернути увагу, що у замовника є можливість уточнення умов договору шляхом формування додатку «Уточнення істотних умов договору» до типового договору, зразок якого наведений за посиланням.