Вимога про надання учасником банківської гарантії, виданої банком, в якому обслуговується учасник – дискримінаційна

Розглянемо дане питання на прикладі рішення Органу оскарження №5544-р/пк-пз від 27.03.2024, оголошення № UA-2024-03-12-013227-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія.

9. Банківська гарантія видається банком в якому обслуговується Учасник (має відкритий рахунок).

Відповідно до пункту 5 розділу 6 Документації Переможець процедури закупівлі не пізніше дати укладення Договору про закупівлю надає забезпечення виконання договору (оригінал банківської гарантії).

Вид забезпечення виконання договору про закупівлю – банківська гарантія.

Відповідно до пунктів 9 та 10 частини першої статті 1 Закону у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

9) забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю;

10) забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Вимогами до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 передбачено, зокрема: 1. Ці Вимоги визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Позиція скаржника: В частині надання виключно банківської гарантії вимога щодо встановлення надання забезпечення тендерної пропозиції (страхова гарантія) не узгоджується із вимогами Закону та Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України№ 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від. 14.12.2020 р. (Надалі – Наказ № 2628) (веб посилання: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0275-21#n15 ). Пункт 10 статті 1 зазначає, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія; Наказ № 2628 передбачає, що вимоги визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Отже, забезпечення тендерної пропозиції надають виключно у вигляді гарантії. Залежно від того, яка саме установа видала гарантію, тендерне забезпечення можуть надавати в такому вигляді: банківська гарантія; страхова гарантія; гарантія фінансових установ. Замовником позбавлено права учасників, в тому числі і Скаржника, на оформлення забезпечення тендерної пропозиції (гарантії) у банківській чи фінансовій установі.

В частині надання забезпечення банком в якому обслуговується Скаржник (має відкритий рахунок. Обслуговуючий банк (банк, що обслуговує) – це банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України «Про банки і банківську діяльність». Наказ № 2628 передбачає укладення договору між гарантом та принципалом. Відкриття рахунку – не є обов’язковою умовою для видачі забезпечення.

Тобто, якщо Скаржник звертається до банку по отримання забезпечення пропозиції конкурсних торгів (гарантії), то він автоматично отримує кредитну операцію або банківську послугу, а відповідно банк, до якого він звернувся, стає обслуговуючим банком для такого учасника.

В частині забезпечення виконання договору відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України передбачається наступні види забезпечення виконання зобов'язання: неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Скаржник обмежений у наданні забезпечення виконання договору виключно у формі банківської гарантії, що у не повному обсязі відповідає вимогам цивільного законодавства, а тому просить зобов’язати Замовника внести зміни.

Позиція Колегії: замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати для забезпечення тендерної пропозиції/виконання договору саме банківську гарантію, видану саме банком, в якому обслуговується учасник (має відкритий рахунок), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.