Зміни у законодавстві про закупівлю, згідно Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану»

16.08.2022 року Верховною радою України було прийнято законопроект «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» № 7163 від 14.03.2022 (далі - Закон № 7163). Зміни, передбачені даним законопроектом, ставлять перед замовниками нові питання - щодо порядку вчинення публічних закупівель, зокрема, постає питання щодо законності проведення закупівель, згідно Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закону) або ж згідно постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 (далі — Постанова № 169). У даній статті ми розкриємо ті зміни, які можуть бути внесені у законодавство та допоможемо замовниками зорієнтуватись в нових умовах.

Законом № 7163 вносяться зміни до Закону, а саме у Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» доповнюється пунктами 3⁷ такого змісту: «установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Слід зауважити, що деякі визначення, які містяться у Законі № 7163 не достатньо визначені. Так, не зрозуміло значення виразу: «особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз». Лінгвістично вираз «із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз» свідчить про обмеження Кабінетом Міністрів України у визначенні особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. Таким чином, Кабінетом Міністрів України не повинен виносити такі нормативні акти, які б послаблювали захищеність від воєнних загроз замовників. Проте, не зрозуміло, яким чином, за якими критеріями та хто саме буде оцінювати стан забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Можна запропонувати і інше трактування виразу «особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз». Лінгвістично вираз «із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз», а саме як обмеження Кабінетом Міністрів України вносити тільки, ті зміни до законодавчого регулювання публічних закупівель, які стосуються підвищення захищеності замовників від воєнних загроз. Тобто, при такому трактуванні виразу, Кабінет Міністрів України не повинен змінювати процедуру здійснення закупівель у тих випадках, коли воєнна загроза, у зв’язку зі здійсненням конкретної закупівлі для замовників відсутня.

На дану проблему визначень у Законі № 7163 звернуло увагу головне юридичне управління Верховної Ради України у своєму зауваженні до проєкту Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» (реєстраційний № 7163), в якому вказано наступне: «До того ж про порушення принципу правової визначеності свідчить вживання у тексті законопроєкту словосполучення «із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз», оскільки з системного аналізу його положень не можливо встановити однозначного його розуміння, що призводитиме, до множинності тлумачення, а, отже, і правозастосування».

Таким чином, якщо Закон № 7163 набере чинності його зміст буде розкритий через правозастосування.

Чи правомірно з дня набрання чинності Законопроекту № 7163 застосовувати Постанову № 169?

Враховуючи, що випадки зворотної дії в часі законодавства обмежені пом’якшенням відповідальності, постає питання - чи правомірно з дня набрання чинності Законопроєктом № 7163 застосовувати Постанову № 169, за умови, що не буде прийнято новий нормативний акт?

На даний час, до набрання чинності Законом № 7163 існує колізія норм права, а саме частина 4 статті 3 Закону забороняє регулювання відносин у сфері закупівель підзаконним актом, якими є постанови Кабінету Міністрів України.

Проте, навіть наявність колізії норм права не робить Постанову № 169 автоматично незаконною. Постанова № 169 є діючою та законною до настання однієї з наступних подій: прийняття рішення про зупинення дії акту Кабінету Міністрів України (на час такого зупинення), набрання законної сили рішенням суду про визнання нормативно-правового акту протиправним, прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, яка скасовує або припиняє дію Постанови № 169, виключення з державного реєстру відомостей про Постанову № 169.

Функція контролю за законністю актів Кабінету Міністрів України покладена на Президента України та на суд. Згідно частини 8 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» - акт Кабінету Міністрів України може бути оскаржений до суду в порядку та у випадках, установлених законом. Згідно пункту 15 частини 1 статті 106 Конституції України - Президент України зупиняє дію актів Кабінету Міністрів України, з мотивів невідповідності цій Конституції з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності.

Згідно пункту 15 «Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 31.07.2000 № 32/5 - нормативно-правовий акт, рішення про державну реєстрацію якого скасовано, не є чинним з дня його виключення з державного реєстру, крім випадків визнання судом нормативно-правових актів протиправними (незаконними чи такими, що не відповідають правовому акту вищої юридичної сили) та нечинними повністю або в окремій його частині.

У будь-якому випадку Постанова № 169 не може втратити своєї сили «заднім числом», а всі закупівлі проведенні відповідно до вимог Постанова № 169 будуть чинними.

Більш того, після набрання чинності Законом № 7163 зникне подвійне регулювання порядку здійснення закупівель в умовах воєнного стану. Замовники повинні керуватись постановами Кабінету Міністрів України, якому фактично делегуються повноваження щодо регулювання у сфері публічних закупівель.

Варто нагадати, що згідно абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169, замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та 2 цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом. Придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель у певних випадках, передбачених Постановою № 169.

Таким чином, здійснення закупівель за загальною процедурою відкритих торгів взагалі не передбачається і не повинно здійснюватись замовниками після набрання чинності Законом № 7163, якщо не будуть внесені зміни до Постанови № 169.

Порядок оприлюднення звіту про договір про закупівлю після набрання чинності Законом № 7163

Законом № 7163 вносяться зміни до Закону, а саме у Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» доповнюється пунктами 3⁸ такого змісту: установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Водночас, діє Постанова № 169, згідно якої, замовник / державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях. Вимога щодо оприлюднення не застосовується до договорів, які містять інформацію з обмеженим доступом.

Отже, якщо Закон № 7163 набере чинності до зміни Постанови № 169 виникне нова колізія у законодавстві, а саме норми Закону зобов’язують оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору, а норми Постанови № 169 дозволяють це зробити не пізніше, ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

У даному випадку Постанова № 169 є спеціальною нормою по відношенню до Закону, однак має нижчу юридичну силу та виникає ієрархічна та змістовна колізія норм права. 

Верховний Суд у постанові від 19.08.2022 по справі № 912/1941/21, зазначає, що принцип «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) може бути застосований виключно за умови співіснування суперечливих норм одного ієрархічного рівня.

У даному випадку колізія норм права вирішується на користь норми, що має вищу силу, а саме Закону. Відповідно, після набрання чинності Законом № 7163, замовники, які будуть проводити закупівлі без використання електронної системи закупівель, повинні будуть оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Постає відповідно питання – як бути з інформацією розголошення, якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку?

Згідно частини 3 статті 3 Закону, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію:

1. дата укладення та номер договору / документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);
2. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
3. найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
4. ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5. місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону;
6. назва предмета закупівлі;
7. кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
8. ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору.

Закон № 7163 дозволяє замовникам не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Дана норма не враховує те, що інформація, яка повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, може зашкодити третім особам або інтересам держави в цілому, що інформацію про місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження постачальників легко можна знайти з альтернативних джерел.

Для прикладу, наведемо пропозицію по правкам до даної норми законопроекту: «3⁸ Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, не оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу – у разі придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн і здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу. Такий звіт розміщується замовником в електронній системі закупівель, не пізніше 10 днів з дати укладення договору та обов’язково має містити інформацію, зокрема, про кількість та ціни (за одиницю та загальної ціни договору) товарів, робіт, послуг. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, замовник не пізніше 10 днів з дати внесення таких змін обов’язково розміщує повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю в електронній системі закупівель. Доступ до даних звіту про договір надається правоохоронним органам та центральному органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а інформація що міститься у звітах надається народним депутатам України за їх зверненням».

Норми закону змушують замовника публікувати звіт про закупівлю навіть, якщо замовник вважає, що його опублікування може нести загрозу. Стаття 164¹⁴ Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), передбачає адміністративну відповідальність за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлю у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Чи можуть замовника притягнути до відповідальності за оприлюднення інформації, яка може загрожувати безпеці?

Якщо замовник, при публікації інформації діяв в рамках законодавства, то притягнення його до відповідальності за оприлюднення інформації, яка може загрожувати безпеці неможливе, оскільки відсутні норми законодавства, які встановлюють відповідальність за такі дії.

Варто зауважити, що Закон не передбачає публікацію у звіті про закупівлю мети здійснення закупівлі. Тому, не варто зазначати, що закупівля здійснюється для потреб територіальної оборони. Якщо здійснюється закупівля послуг перевезення замовник не зобов’язаний зазначати, що перевезти, необхідно військовослужбовців (призовників) або військову техніку, достатньо зазначити, що перевезенню підлягає організована група людей або великогабаритний груз і таке інше.

Особливу увагу на інформацію, яка підлягає опублікуванню слід звернути замовникам, які здійснюють закупівлю бойових припасів.

Згідно статті 114² Кримінального кодексу України (далі – ККУ), передбачена відповідальність за поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, у тому числі про їх переміщення територією України, якщо така інформація не розміщувалася (не поширювалася) у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України, Головним управлінням розвідки Міністерства оборони України чи Службою безпеки України або в офіційних джерелах країн-партнерів, вчинене в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Згідно статті 114² ККУ, відповідальність передбачена за поширення інформації про переміщення будь-яких бойових припасів, в тому числі, якщо вони закуповуються не для ЗСУ, а, наприклад, для поліції.

Тому, замовникам, які здійснюють закупівлі бойових припасів та послуг, що з ними, пов`язані (перевезення боєприпасів та інше), до набрання чинності Законом № 7163 рекомендуємо не публікувати звіти про закупівлю, а після набуття чинності Законом № 7163 не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Підсумки

1. Постанова № 169 законна, а набрання чинності Законом № 7163 не призведе до її скасування.

• Постанова № 169 не може втратити чинність заднім числом. Всі закупівлі, які здійснювались, згідно норм Постанови № 169 є законними та не будуть скасовані.

• Здійснення закупівель за загальною процедурою відкритих торгів не передбачається Постановою № 169 і не повинні здійснюватись замовниками, після набрання чинності Законом № 7163, якщо не будуть внесені зміни до законодавства.

• Після набрання чинності Законом № 7163, замовник повинен оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

• Якщо замовник, при публікації інформації діяв в рамках законодавства, то притягнення його до відповідальності за оприлюднення інформації неможливе.

У даному матеріалі ми з вами розглянули дії замовників, за умови наявності проміжку у часі між набранням чинності Закону № 7163 та новою постановою, яка буде регулювати публічні закупівлі в умовах воєнного стану та має бути прийнята часе на виконання норм Закону № 7163. Проте сподіваємося, що набрання чинності Закону № 7163 та нової постанови відбудеться одночасно!