Замовник на фактично окупованій території, а службові / посадові особи на підконтрольній Україні: що робити та чи можна провести закупівлю?

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, торгово-промислова палата України (далі – ТПП) на підставі статей 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Цей лист є доступним для широкого кола осіб та поширює дію на всіх кого це стосується, а тому додатково отримувати підтвердження дії форс-мажорних обставин (непереборної сили) вам не потрібно, якщо інше не зазначено умовами договору про закупівлю.

Отже, з 24.02.2022 донині триває воєнний стан. Так, 17.08.2022, набрав чинності Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» (офіційне опублікування: Голос України від 17.08.2022, № 168), яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб, а саме до 21.11.2022.

Нажаль, на сьогодні, є фактично окуповані території і у замовників виникають питання: чи можна здійснювати закупівлі для потреб підприємств / установ / організацій (які є замовниками в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон)), якщо вони розташовані на тимчасово окупованій території; як здійснити закупівлю без порушення, якщо постачальник зареєстрований на тимчасово окупованій території та не зміни податкову адресу на іншу територію України, але такий постачальник є монополістом, наприклад, є водопостачальником. Відповіді на ці та інші матеріали отримаємо у цьому матеріалі.

Відповідно до частини 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 1207-VII від 15.04.2014 (далі – Закону № 1207-VII) здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ).

Будь-яка закупівля це господарська діяльність. Тобто, здійснити закупівлю без порушення законодавства, якщо замовник або постачальник знаходяться на тимчасово окупованій території та не змінили свої податкові адреси на іншу територію України неможливо.

Згідно частини 2 статті 13 Закону № 1207-VII, переміщення товарів через лінію зіткнення на окуповану територію можливе лише для надання гуманітарної допомоги для захисту цивільного населення, що перебуває на окупованій території.

Також, якщо постачальник знаходиться на окупованій території він не зможе фактично отримати кошти через банківську систему, оскільки згідно частини 6 статті 13 Закону №1207-VII переказ коштів між тимчасово окупованою територією та іншою територією України забороняється, а згідно частини 6 статті 13 Закону № 1207-VII під час режиму тимчасової окупації платіжний режим діє з урахуванням того, що система електронних платежів Національного банку України та внутрішньодержавні платіжні системи, платіжними організаціями яких є резиденти України, не застосовуються на тимчасово окупованій території.

Більш того, періодично з’являються новини про намагання окупаційних адміністрацій ввести «оподаткування» на тимчасово окупованій території. Надання коштів юридичним особам, які будуть співпрацювати з окупаційною адміністрацією можуть трактуватись як державна зрада чи фінансування тероризму.

За таких умов замовники можуть закуповувати товари лише у стані крайньої необхідності, про що детально буде зазначено нижче.

Як потрібно вчинити з договорами на постачання електроенергії, водопостачання, водовідведення тощо, якщо замовник на фактично окупованій території?

Для відповіді на питання - як потрібно вчинити з договорами на постачання електроенергії, водопостачання, водовідведення тощо, якщо підприємство на фактично окупованій території та його зайняли окупанти, а керівництво знаходиться на території підконтрольній Україні, необхідно керуватися частиною 1 статті 627 ЦКУ, де вказується, що відповідно до статті 6 ЦКУ сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості та частиною 1 статті 629 ЦКУ, де вказується, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Надалі, пропоную знайти у відповідних договорах постачання електроенергії, водопостачання, водовідведення, розділи «Обставини непереборної сили / Форс-мажорні обставини» та / або «Припинення / розірвання договору» та з’ясувати, який порядок передбачено щодо призупинення або розірвання закупівельного договору.

Призупинення договорів про закупівлю можливе лише у разі, коли про це прямо вказано в договорі, здебільшого в розділі «Форс-мажорні обставини». Варто звернути увагу, що при призупиненні договорів не можна змінювати істотних умов договору про закупівлю, що передбачені частиною 5 статті 41 Закону. Так, при призупинені договору про закупівлю, не треба забувати, що термін дії, який є істотною умовою договору про закупівлю, а, отже, якщо строк виконання договору про закупівлю до 31.12.2022, то й призупиняти, треба з урахуванням, того, що з часом призупинення буде достатньо часу, щоб виконати закупівельний договір до 31.12.2022, якщо інший строк, не передбачено договором про закупівлю.

Пояснюючи на прикладі вищенаведені тези, пропоную проаналізувати закупівлю № UA-2022-01-05-000527-a (Розподіл електричної енергії (в тому числі перетікання реактивної електроенергії), за результатами, якої було укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 25.01.2022 ( далі – Договір), в якому передбачено можливість та процедуру призупинення договору, а його строк автоматично продовжується, що при пролонгації не тягне зміну його істотних умов договору.

Так, відповідно до пунктів 9.1 та 9.2. Договору - строк виконання зобов'язань за Договором відкладається на строк дії обставин непереборної сили. Сторона, для якої виконання зобов'язань стало неможливим унаслідок дії обставин непереборної сили, має не пізніше ніж через 5 днів письмово повідомити іншу Сторону про початок, тривалість та вірогідну дату припинення дії обставин непереборної сили. А у пункті 11.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє до кіпця календарного року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Щодо розірвання договорів про закупівлю електроенергії, водопостачання, водовідведення тощо (той випадок, коли призупинення не передбачене договором про закупівю), то відповідно до частин 1, 2 статті 188 Господарського Кодексу України (далі - ГКУ), зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Досить часто існують закупівельні договори, в яких поєднано призупинення договору з розірванням. Так, згідно процедури закупівлі № UA-2021-12-30-000120-a, за результатами, якої укладено договір № 25 про закупівлю за предметом ДК 021:2015 09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов’язана продукція (послуги з постачання теплової енергії) від 10.01.2022 (далі – Договір № 25), передбачено форс-мажорне застереження, яке включає порядок односторонньої відмови від договору, якщо обставини непереборної сили триватимуть понад встановлений у договорі строк. Так, відповідно до пункту 8.1 Договору № 25, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Згідно пункту 8.2 Договору № 25, сторона що не може виконувати зобов'язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше, ніж протягом семи днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Відповідно до пункту 8.4 Договору № 25, у разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 днів, кожні із сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У разі попередньої оплати виконавець повертає замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього Договору.

Також важливою для розірвання / призупинення договору є відповідь на наступне питання – де знаходиться постачальник / виконавець за договором – на фактично окупованій території чи на території підконтрольній Україні? Відповідь на нього, дає змогу обрати спосіб повідомлення постачальника / виконавця (якщо така процедура передбачена договором), якщо на підконтрольній, то обов’язково цінним листом з описом, якщо – на непідконтрольній, то на електронну пошту, якщо така вказана у договорі та будь-якими можливими засобами, при цьому зберігаючи докази повідомлення, оскільки, у разі недотримання порядку повідомлення, передбаченого договором, необхідно буде звертатися до суду для розірвання договору.

Однак, варто врахувати, що згідно частин 1, 2 статті 652 ЦКУ, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною 4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1. в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2. зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3. виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4. із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, розірвання договорів про закупівлю (одностороннє чи за взаємною згодою) зазвичай можливе, коли такий порядок передбачено у договорі про закупівлю (за ініціативою однієї зі сторін) або у судовому порядку, у разі недосягнення згоди або відсутності пункту в договорі щодо порядку розірвання договору.

Відповідаючи на перше та друге питання, наголошую, що закупівельні договори на постачання електроенергії, водопостачання, водовідведення тощо можна призупинити, у разі наявності в них відповідних пунктів та процедури повідомлення іншої сторони, у разі відсутності пунктів щодо призупинення – розірвати договір про закупівлю, за взаємною згодою або в односторонньому порядку, якщо процедура передбачена договором про закупівлю або у судовому порядку.

Чи постачальники будуть продовжувати надавати послуги захопленим підприємствам?

Ні, не повинні, крім випадків крайньої необхідності. Згідно частини 1 статті 39 Кримінального Кодексу України (далі – ККУ), не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25.10.2018 по справі № 161/7193/16-к, виходячи із аналізу положень статті 39 КК України, крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам третіх осіб (непричетних до ситуації, що склалась) з метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності. Крайня необхідність є правомірною за сукупності чітко визначених умов, таких як:

• існує небезпека переліченим у цій статті об'єктам, яка виникла внаслідок дії стихійних сил, механізмів, тварин, а у деяких випадках - дій інших людей;
• небезпека є наявною, тобто такою, що безпосередньо загрожує завданням шкоди зазначеним об'єктам або вже її завдає;
• небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи;
• небезпека у даній обстановці не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди;
• при усуненні небезпеки не допущене перевищення меж крайньої необхідності.

У разі заподіяння особою шкоди за відсутності стану крайньої необхідності, зокрема, в умовах, коли особа мала змогу уникнути небезпеки без заподіяння шкоди, вона підлягає кримінальній відповідальності за вчинене на загальних підставах.

Таким чином замовники та учасники не будуть нести відповідальність за поставку товарів / надання послуг / виконання робіт у тому числі на окупованій територію, якщо такі товари / послуги / роботи були необхідні для відвернення більшої шкоди.

Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Таким чином, якщо поставка товару / надання послуги / виконання робіт відвернула шкоду яка загрожує життю людей, та інакше цю шкоду неможливо було відвернути, то такі дії будуть підпадати під стан крайньої необхідності.

Прикладами крайньої необхідності в умовах воєнного стану може бути закупівля та постачання обладнання, ліків, електроенергії до лікарень, які проводять хірургічні операції та у яких перебувають пацієнти на апаратах штучного підтримання життєдіяльності з метою збереження життя пацієнтів, або закупівля та постачання товарів для нормальної роботи АЕС, оскільки, неправильна робота такого об’єкта може призвести до техногенної катастрофи. В наведених випадках наявна загроза життю невизначеної кількості осіб.

Якими нормативними актами та нормами діючого законодавства необхідно користуватися в цій ситуації?

Перш за все, необхідно керуватися самим договором про закупівлі, ЦКУ, ГКУ, при цьому не приступаючи межу ККУ, в тому числі не співпрацюючи з окупаційною владою.

Щодо призначених нових керівників-колобаранти, які погодилися співпрацювати з окупантами, вам, необхідно обов’язково звернутися до правоохоронних органів та повідомити про злочин, передбачений статтею 111-1 ККУ.

Підсумки

Розривати або призупиняти договір про закупівлю, «виконання якого» залишилось на тимчасово окупованій території, треба, з урахуванням декількох аспектів, по-перше, треба перечитати порядок призупинення, у разі, коли він наявний та оцінити можливість направлення повідомлення іншій стороні, по-друге, у разі технічної неможливості або не зазначення порядку призупинення договору про закупівлю, необхідно звернутися до процедури його розірвання, яка може бути в односторонньому порядку, якщо це передбачено договором про закупівлю або за взаємною згодою, в тому числі, на підставі статті 652 ЦКУ або у судовому порядку, на вимогу однієї зі сторін.