Відповідно до підпункту 8 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, якщо: у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
Отож, Особливості дозволяють укласти «прямий» договір про закупівлю при зазначеному випадку, який є продубльованим із Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Постанови від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі - Постанови №169) з певними змінами. Далі зазначений випадок розглянемо детальніше.
У відповідності до підпункту 8 пункту 13 Особливостей замовник може укласти «прямий» договір про закупівлю при дотриманні наступних умов:
Наступні умови:
- укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
- договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
- можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю,
розглядались нами раніше у статті «Закупівля додаткових робіт та послуг за Постановою №169: що врахувати замовникам?», є зрозумілими та не викликають додаткових питань, тому зупинятись на них не будемо.
Виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю
Дана умова передбачає, що необхідність закупівлі додаткових робіт чи послуг повинна виникнути під час дії основного договору про закупівлю або три роки після укладення основного договору про закупівлю. Тому вочевидь таку необхідність замовникам необхідно обґрунтовувати.
Також варто звернути увагу, що зазначена умова зазнала деяких змін. Зокрема, згідно внесених змін дана норма звучить наступним чином: виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору. Натомість в Законі та Постанові № 169 дана норма була викладена наступним чином: виникла необхідність закупівлі додатковиханалогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
Як ми визначили в статті «Закупівля додаткових робіт та послуг за Постановою №169: що врахувати замовникам?» відповідно до Академічного тлумачного словника української мови – аналогічний – це той, який становить аналогію до чого-небудь; подібний, схожий. Тому укладаючи такий договір його назва не повинна абсолютно дублювати основний договір, однак достатньо щоб він був подібним, схожим.
Водночас Особливості визначають, що такі роботи чи послуги мають бути пов’язаними з предметом закупівлі основного договору про закупівлю.
Згідно Словника української мови пов’язаність - це наявність зв'язку, взаємної залежності, зумовленості фактів, явищ і т. ін. Як бачимо, в Особливостях закупівлі додаткових робіт чи послуг деталізовано та зазначено, що такі роботи чи послуги повинні бути саме взаємозалежними та зумовленими роботами чи послугами, які виконувались за основним договором.
З викладеного стає очевидним, що закупівлю таких додаткових робіт та послуг, які є аналогічними (подібними, схожими) з роботами чи послугами за основним договором про закупівлю, однак не є пов’язаними з ними згідно даного пункту Особливостей замовник не може здійснити. Тому видається, що замовникам укладаючи такий «прямий» договір про закупівлю необхідно буде обґрунтувати пов’язаність з роботами чи послугами за предметом основного договору про закупівлю.
Договір про закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі
Дана умова є схожою на умови Закону та Постанови № 169, однак має відмінності в тому, що основний договір про закупівлю повинен бути укладений за результатами закупівлі (в Законі та Постанові №169 основний договір про закупівлю повинен бути укладений за результатами тендеру / спрощеної закупівлі).
Так, згідно з пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Отож, замовник може укласти договір про закупівлю на підставі основного договору, який був укладений за результатами будь-якої закупівлі – процедур закупівель / спрощених закупівель / закупівлі без використання електронної системи / закупівлі через електронний каталог.
Вартість договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю
При застосуванні даної умови виникає дискусійне питання – відраховувати 50 відсотків ціни основного договору від укладеного договору про закупівлю? Чи від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто договору із внесеними змінами?
Так, Верховний суд України в постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив: «додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору». Тому можна стверджувати, що додаткові угоди слід розглядати як невід’ємні частини основного договору про закупівлю, і відповідно ціну договору про закупівлю потрібно відраховувати від договору про закупівлю, враховуючи зміни, які до нього вносились.
Однак при трактуванні зазначеної умови ДАСУ та суди дотримуються протилежних позицій. Так, ДАСУ при проведенні моніторингів переговорних процедур, які проводились для закупівлі додаткових робіт чи послуг зазначає, що 50 відсотків ціни потрібно відраховувати від основного договору про закупівлю враховуючи додаткові угоди, які укладаються в межах виконання основного договору про закупівлю. Тобто відраховувати 50 відсотків від суми, яка зазначена в звіті про виконання договору про закупівлю. Як, наприклад, було в наступній закупівлі № UA-2022-01-24-002397-a.
Втім, суди з такою позицією аудиторів не погоджуються, як було в наступному випадку.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду по справі № 140/1591/22 від 22.08.2022
Витяг з рішення суду: аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону, суд зазначає наступне.
згідно з частиною 1 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Тобто, законодавець передбачив можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому, закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
З оскаржуваного висновку вбачається, що підставою для тверджень відповідача про порушення замовником «Д» вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону слугувало те, що за результатами переговорної процедури закупівлі позивачем укладено із ПП «Т» договір від 23.11.2021 № 1575 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті відродження, 9-11 в м. Луцьку (коригування) на суму 2 174 289,02 грн, що становить 72,4 відсотки (2274289,02/3140764,71х100) від основного договору та додаткових угод до нього, які є його невід`ємною частиною, укладені за результатами відкритих торгів.
Тобто, висновок відповідача базується на тому, що з врахуванням додаткових угод до договору від 23.11.2021 № 1575 ціна договору становить не 4 550 000,00 грн, а 3 140 764,71 грн, відтак позивач не дотримався вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону в частині порогової вартості додаткових робіт, яка становить 50 відсотків ціни договору.
Разом з тим, суд зазначає, що норма пункту 5 частини 2 статті 40 Закону чітко передбачає, що закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг можлива лише за умови, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Вказана норма Закону не підлягає розширеному тлумаченню.
Отже, 50 відсотків ціни вираховується від основного договору, укладеного саме за результатами проведення тендера, без врахування додаткових угод, які укладаються в межах виконання основного договору після проведення тендера.
На користь даного висновку суду вказує також той факт, що в первинній редакції норм#nbsp;Закону, а саме: пункту 6 частини 2 статті 35, було передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.
Порівнюючи змінену конструкцію законодавчої норми щодо умови застосування переговорної процедури закупівлі з «50 відсотків вартості головного (первинного) договору» на «50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера», слід дійти висновку, що ціна саме основного (первинного) договору є визначальною при закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника в межах переговорної процедури.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновки моніторингу про порушення позивачем вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону є безпідставними.
Підсумки
Пункт 13 Особливостей дозволяє придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, здійснювати без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, які передбачені зазначеним пунктом.
Одним із таких випадків є підпункт 8 пункту 13 - у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Тобто в зазначеному випадку замовники можуть укласти «прямий» договір про закупівлю.
Даний випадок містить певні відмінності від норм, які містились в Законі та Постанові № 169. Відповідно замовникам потрібно буде враховувати зазначені зміни, які нами були розглянуті вище.
Одним із найбільш дискусійних питань при застосуванні даної норми є – від якого договору відраховувати 50 відсотків – від основного договору з внесеними змінами чи без внесених змін. В даному питанні позиції суду та аудиторів кардинально відрізняються, що було розглянуто вище. Разом з тим, рекомендуємо замовникам, які не готові захищати свої інтереси в судовому порядку відраховувати 50 відсотків від ціни основного договору про закупівлю, враховуючи зміни, які вносились до нього.
