Законопроєкт про внесення змін до ККУ та КпКУ щодо участі у процедурі публічної та / або оборонної закупівлі особи, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічної закупівлі

12.07.2022 було зареєстровано Законопроєкт про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо участі у процедурі публічної та/або оборонної закупівлі особи, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг № 7547 від 11.07.2022 (далі – Законопроєкт). У пояснювальній записці до Законопроєкту зазначено наступне обгрунтування необхідності його прийняття:

«відповідно до вимог чинного законодавства, підставою для відмови в участі у процедурі публічної закупівлі є наявність в учасника торгів, санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (пункт 11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), а саме «заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом» (пункт 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції»).

Незважаючи на зазначену заборону, аналітиками Бюро економічної безпеки України (БЕБ) (довідково - Бюро економічної безпеки України бере безпосередню участь в реалізації контролю економічної складової санкційної політики) було виявлено, що після початку повномасштабної війни України з російською фелерацією, низка підприємств з бенефіціарами з росії чи білорусі не лише брали участь у закупівлях за рахунок державних коштів, а й ставали їх виконавцями. Тобто, реалізовували товари чи послуги, сума яких склала близько 65 млн мільйонів гривень. Такі дані були встановлені працівниками БЕБ під час аналізу понад 400 тисяч державних закупівель.

За такі порушення законодавства про закупівлі, передбачена адміністративна відповідальність у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (частини 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення), але за наслідками моніторингу співробітниками БЕБ проведених державних закупівель, стає зрозумілим, що існуюче покарання є занадто м’яким для порушників, які заради власного збагачення готові фінансувати армію ворога під час війни».

Що пропонується Законопроєктом розглянемо нижче.

В ККУ додано статтю 209-2. Умисне порушення вимог законодавства про закупівлі з метою допущення до участі у процедурі публічної та / або оборонної закупівлі учасника, який є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг

1. Умисний допуск до участі у процедурі публічної та / або оборонної закупівлі учасника, який є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», -

караються штрафом від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Те саме діяння, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, -

карається штрафом від чотирьох тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені під час надзвичайного або воєнного стану, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п’яти років та з конфіскацією майна.

Коментар: цікавим є те, що у пояснювальній записці мова йде про встановлення кримінальної відповідальності, зокрема, щодо здійснення закупівель товарів, робіт та послуг у підприємств з бенефіціарами з росії чи білорусі. Чи дійсно даний Законопроєкт допоможе вирішити це питання? Пропоную розібратися із підставою для відмови в участі процедурі закупівлі передбаченій пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім цього пунктом 10 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» визначено такий вид санкцій: заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

Враховуючи викладене вище замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника за умови, що учасника, а саме юридична особа або фізична особа - підприємець є особою до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Якщо ж санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» застосовано до кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи учасника та / або керівника та / або власника(ів) учасника, то в такому випадку у замовника немає законодавчих підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Тож посилення відповідальності у вигляді впровадження кримінальної відповідальності не вирішує питання здійснення замовниками публічних закупівель товарів, робіт та послуг у юридичних осіб з кінцевими бенефіціарними власниками з росії або білорусі.

Окремо варто відзначити, що постановою Каміну «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187 (зі змінами) (далі – Постанова № 187) встановлено мораторій (заборону) на виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи (далі - особи, пов’язані з державою-агресором):

• громадяни Російської Федерації, крім тих, що проживають на території України на законних підставах;
• юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації;
• юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації.

Також Постановою № 187 визначено випадки в яких обмеження не застосовується до юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України.

Тож заборона здійснення замовниками публічних закупівель товарів, робіт та послуг у юридичних осіб з кінцевими бенефіціарними власниками з росії врегульоване Постановою № 187. А от що стосується зборони здійснення, зокрема, публічних закупівель у юридичних осіб, які зареєстровані на території білорусі або мають кінцевого бенефіціарного власниками з білорусі жодним нормативно-правом актом не встановлено.

Зміни до КПКУ

Було:

Стаття 216. Підслідність

…

3. Детективи органів Бюро економічної безпеки України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених:

1) статтями 199, 200, 203-2 , 204, 205-1 , 206, 212, 212-1, 218-1 , 219, 220-1 , 220-2 , 222, 222-1 , 223-1, 224, 229, 231, 232, 232-1 , 232-2 , 233 Кримінального кодексу України;

…

Стало:

Стаття 216. Підслідність

…

3. Детективи органів Бюро економічної безпеки України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених:

1) статтями 199, 200, 203-2, 204, 205-1, 206, 209-2, 212, 212-1 , 218-1 , 219, 220-1 , 220-2 , 222, 222-1, 223-1, 224, 229, 231, 232, 232-1, 232-2, 233 Кримінального кодексу України;

…

Коментар: у запропонованих змінах до Кримінально процесуального кодексу України право проведення розслідувань та встановлення порушення мають виключно детективи органів Бюро економічної безпеки України.

Підсумки

Підсумовуючи запропоновані зміни до Кримінального кодексу можемо дійти з вами висновку, що даний Законопроєкт не перешкоджатиме, нажаль, здійсненню публічних закупівель товарів, робіт та послуг у юридичних осіб, які зареєстровані на території білорусі або мають кінцевого бенефіціарного власниками з білорусі, звичайно за умови, якщо до юридичної особи не застосовано відповідні санкції.