Заборони щодо призначення або визначення уповноваженої особи

Замовник, який розглядає питання щодо призначення або визначення уповноваженої особи, яка під час організації та проведення процедур закупівлі повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель в інтересах замовника, також зобов’язаний врахувати законодавчі заборони щодо призначення уповноваженої особи. Це питання і розглянемо у даному матеріалі.

Частиною 5 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон)  передбачено, що визначення або призначення уповноваженої особи не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Цією ж частиною наведено, що вважається конфліктом інтересів для цілей Закону:

•  наявність приватного інтересу у працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або можуть вплинути на результати цієї процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі,

та / або

• наявність суперечності між приватним інтересом працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Так, у Законі визначені ключові ознаками, що таке конфлікт інтересів, а саме наявність приватного інтересу у працівника замовника та / або наявність суперечності між приватним інтересом та її службовими чи представницькими повноваженнями працівника замовника.

Що ж спробуємо розібратися із зазначеними ознаками і напевне логічним є те, що відповіді потрібно шукати у Закону України «Про запобігання корупції» (надалі – Закон про корупцію) так як конфлікт інтересів є складовою корупції, а також більшості корупційних, у тому числі кримінальних, правопорушень.

Також, варто врахувати ще один із нормативних документів, а саме Методичні рекомендації Національного агентства з питань запобігання корупції  від 21.10.2022 № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України “Про запобігання корупції” стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» (надалі – Методичні рекомендації). Дані Методичні рекомендації досить детально із наведеними по їх змісту прикладами надають роз’яснення складових корупції, та враховуючи, що визначені або призначені уповноважені особи наділенні функціями прийняття рішення по тій чи іншій закупівлі, тому Методичні рекомендації можна розцінити, як «шпаргалку», яка допоможе надати відповідь по визначених Законом заборон щодо призначення або визначення уповноваженої особи замовником.

Ознака 1. Наявність приватного інтересу у працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або можуть вплинути на результати цієї процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

У відповідність до визначень наведених у частині 1 статті 1 Закону про корупцію приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес.

Закон про корупцію допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов. Приблизний перелік позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу:

Детальніше про конфлікт інтересів, який виникає у зв'язку з наявністю позаслужбових відносин, можна ознайомитися у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 розділу 14 Методичних рекомендацій.

При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв'язки особи, обсяг її службових / представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

Для прикладу:

замовник є органом місцевого самоврядування. Щорічно замовник здійснює закупівлю послуг із прибирання вулиць. Надавачем послуг є ФОП, яка щороку приймає участь у відкритих торгах на закупівлю послуг із прибирання. Уповноважена особа, яка призначена замовником є рідною сестрою згаданого ФОПа. Тобто, у разі якщо така уповноважена особа буде здійснювати закупівлю послуг та для участі у відкритих торгах буде подано дві тендерні пропозиції то логічним є те, що така уповноважена особа буде зацікавлена, щоб у  відкритих торгах переміг її брат, та можуть бути вчиненні дії, прийняті рішення на його користь.

Ознака 2. Наявність суперечності між приватним інтересом працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Згідно частини 1 статті1 Закону про корупцію реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій з організації та проведення закупівель, має виконувати свої службові (посадові) обов'язки в інтересах такого замовника та з дотриманням принципів визначених у статті 5 Закону, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій з організації та проведення закупівель товарів, робіт та послуг, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення інтересу замовника або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).

Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об'єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Враховуючи зміст пункт 2.5. Методичних рекомендацій є два види конфлікту інтересів це потенційний та реальний. Відмінність полягає у наступному:

Так, при потенційному конфлікті інтересів у особи наявний приватний інтерес у сфері, в якій вона виконує свої службові / представницькі повноваження. Така ситуація надалі впливатиме на об'єктивність особи під час реалізації повноважень.

При реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об'єктивність вчинення дій чи прийняття рішень.

Для прикладу:

уповноважена особа замовника, яка проводить всі закупівлі замовника додатково працює за сумісництвом у одного із інших підприємств, які виконують підрядні роботи, але за сумісництвом вона не є уповноваженою особою, а просто готує документи для закупівлі. У відповідності до внутрішніх положень про оплату праці роботодавця де уповноважена особа працює за сумісництвом, здійснюється преміювання за підготовку якісних документів та у разі участі у відкритих торгах та укладання договору про закупівлю отримує премію. Разом з тим, при оформленні тендерної пропозиції не долучила один із документів, які передбачають відхилення тендерної пропозиції підрядника, як учасника процедури. Проте, уповноважена особа закриваючи очі на такий недолік, розуміючи, що на підприємстві де вона працює за сумісництвом, може отримати чималу премію. Тобто, у даному випадку виникає конфлікт інтересів того, що уповноважена особа мали би прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника, як такого що не відповідає вимогах тендерної документації, водночас така уповноважена особа цього не зробила з метою отримання матеріальної вигоди на іншому підприємстві.

Ще однією із заборон для замовника є не можливість визначати або призначати уповноважену особу, яка є посадовою особою та представником учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради (абзац 2 частини 7 статті 11 Закону).

Якщо із категорією «депутатів» начебто зрозуміло так як це є  особа, обрана виборцями відповідного виборчого округу до представницького органу державної влади або до органу місцевого самоврядування, то категорія «посадова особа» та «представник» потребує додаткового аналізу.

При визначенні поняття «посадова особа» необхідно виходити з правозастосовної практики, яка зазначає, що головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій (листМінюсту України від 22.02.2013 №1332-0-26-13/11)

Також у листі здійснено посилання на судову практику, яка склалася і знайшла своє відображення у відповідному узагальненні Верховного Суду України (постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»), організаційно-розпорядчими обов'язками є обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). У той же час під адміністративно-господарськими обов'язками розуміються обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Також, у Законі про корупцію для цілей визначення суб’єктів, на яких поширюється дія зазначеного Закону, а саме у підпункті «и» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону наводиться перелік можливих «посадових та службових осіб інших державних органів», які підпадають під визначення посадових та службових осіб, якими єпрацівники державних органів, які здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Особливість у визначеній у абзаці 2 частини 7 статті 11 Закону забороні зводиться до того, що зазначенні посадові особи мають бути представником учасника, членом їх сімей.

У відповідності до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Тобто, переліченні особи мають бути представниками учасника. Хто ж це? Статтею 237 Цивільного кодексу України визначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Для прикладу:

замовник має на меті призначити уповноважену особу, яка є дружиною керівника учасника відкритих торгів. У такому випадку замовник немає права призначити таку уповноважену особу, так як директор є посадовою особою учасника, а потенційна уповноважена особа є членом його сім’ї. 

Чи застосовуються зазначенні у даному матеріалі заборони не до уповноважених осіб, а до інших відповідальних осіб, які проводять закупівлі іншого виду окрім відкриті торги? І так і ні, так як з точки зору Закону прямих заборон немає, але з точки зору Закону про корупцію, особи на яких поширюється дія Закону про корупцію, то б не радили, так за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку (стаття 65-1 Закону про корупцію).

Чи можуть державні службовці бути призначенні уповноваженими особами? І так, і ні. Чому так? Якщо визначення або призначення уповноваженої особи відбувається у спосіб визначений частини1 статті 11 Закону, а саме шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством, або прийняття на окрему посаду у штатному розписі, як сумісництво,  то в такому випадку передбачається встановлення доплати, що по своїй суті є додатково оплачуваною роботою. Враховуючи норми статті 25 Закону про корупцію, яка містить обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності для осіб, зазначеним у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.