Як зазначити інформацію та умови щодо забезпечення виконання договору про закупівлю?

Замовник, який розглядає питання можливість встановлення вимог у тендерній документації щодо забезпечення виконання договору про закупівлю також має врахувати інші вимоги та особливості визначенні положеннями чинного законодавства, та яких повинен дотриматися замовник. У даному матеріалі розглянемо де та як слід зазначати інформацію про забезпечення виконання договору про закупівлю, окрім вимог у окремому розділі тендерної документації та запропонуємо приклад умов, які замовник може включити до договору про закупівлю. 

Якими нормами регулюються питання забезпечення виконання договору про закупівлю? Таких нормами є:

• глава 49 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ), яка визначає положення, які регулюють порядок та умови надання, та оформлення забезпечення виконання зобов’язань;
• стаття 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) визначені особливості встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю, його розмір, випадки повернення тощо.

Так, розпочнемо аналізувати законодавчі норми та наводити вимоги, які встановленні законодавцем та які слід врахувати замовнику при встановленні вимог щодо забезпечення виконання договору про закупівлю.

Вимога № 1. Форма правочину. Окрім того, що замовник передбачає окремі положення щодо забезпечення у тендерній документації, однієї із основних вимог при встановленні виконання зобов’язань є форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання. Статтею 547 ЦКУ визначено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Тобто, нормами ЦКУ встановлена чітка вимога, що правочини щодо забезпечення виконання зобов’язань має бути виключно у письмовій формі, та недотримання письмової форми вимоги щодо забезпечення виконання договору відповідно є нікчемними.

А це означає для замовника, що умови та положення, які стосуються забезпечення виконання договору про закупівлю мають бути передбачені або в умовах самого проєкту договору про закупівлю або як окремому договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю.

Вимога № 2. Вид та спосіб забезпечення виконання договору про закупівлю. Способи забезпечення виконання зобов'язань визначенні у статті 546 ЦКУ до яких належить: неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Замовник може використати один із запропонований частиною 1 статті 546 ЦКУ вид забезпечення, а саме: гарантія або застава.

Тобто, замовнику слід встановити та обрати спосіб забезпечення виконання договору про закупівлю, який запропонований у нормах ЦКУ, або встановити інший вид забезпечення та передбачити це у договорі.

Вимога № 3. Момент виконання вимог щодо забезпечення. Частиною 1 статті 27 Закону встановлено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Тобто, виконання вимоги щодо внесення забезпечення має здійснюватися переможцем процедури не пізніше дати укладання договору про закупівлю. Водночас, умовами договору та тендерної документації може бути чітко прописані строки протягом яких переможець закупівлі має виконати дану вимогу, для прикладу: «переможець закупівлю у строк що не перевищує 7 днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надає через електронну систему закупівлі документ, що підтверджує виконання вимоги, яка передбачена умовами даної тендерної документації щодо забезпечення виконання договору про закупівлю» .

Вимога № 4. Дотримання положень ЦКУ, статті 27 Закону в умовах договору та інших нормативно- правових актів. Наведемо основні моменти, які варто замовнику включити до умов, які стосуються забезпечення виконання договору про закупівлю.

• Умови надання забезпечення та розмір забезпечення. Такі умови в проєкті договору про закупівлю або в окремому договорі про забезпечення мають співпадати з умовами, які замовник передбачив у вимога в тендерній документації, до прикладу:

Приклад 1 (вид забезпечення: застава (перерахунок коштів))

Відповідно до даного Договору Виконавець / Постачальник / Надавач послуг вносить забезпечення виконання Договору про закупівлю шляхом перерахунку Замовнику коштів в розмірі ____ (_____) % від вартості Договору про закупівлю, а саме: ____________________грн (_____________), який укладається між Сторонами за результатами проведеної процедури відкритих торгів на закупівлю ____________________________________ за ДК-021-2015 _____________ «ЄЗС») (ID процедури закупівлі №_________________________ ).

Кошти мають бути перераховані на розрахунковий рахунок Замовника, який зазначений у розділі ____ даного Договору. Кошти, які вносяться Виконавцем / Постачальником / Надавачем послуг визначаються сторонами даного договору та умовами закупівлі як спосіб забезпечення виконання зобов’язань за договору про закупівлю.

Розмір забезпечення вноситься Виконавцем / Постачальником / Надавачем послуг протягом ____ днів з моменту оприлюднення Замовником у електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір. Підтвердженням внесення визначеного у даному пункті Договору розміру забезпечення виконання умов договору є _______________(зазначається документ, який буде підтверджувати внесення забезпечення: платіжне доручення тощо).

Коментар: зазначені умови передбачають забезпечення виконання договору про закупівлю шляхом перерахунку коштів на рахунок замовника, де чітко передбачено суму та порядок виконання вимог щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Також, варто нагадати, що розмір забезпечення не повинен перевищувати 5% вартості договору про закупівлю.  

Приклад 2 (вид забезпечення: банківська гарантія)

Постачальник / Виконавець / Надавач послуг для забезпечення виконання його зобов’язань за даним Договором про закупівлю, який укладається між Сторонами за результатами проведеної процедури відкритих торгів на закупівлю ____________________________________ за ДК-021-2015 _______________ «ЄЗС») (ID процедури закупівлі №_________________________ ) перед Покупцем / Замовником надає останньому, на момент підписання Покупцем / Замовником Договору, оригінал банківської гарантії забезпечення виконання Договору в валюті платежу – гривня (далі – банківська гарантія).

Розмір банківської гарантії становить ____ (_____) % від вартості Договору про закупівлю, а саме: _____________ грн (______________). Усі витрати, пов`язані з наданням та оформлення банківської гарантії, здійснюються за рахунок коштів Постачальника / Виконавця / Надавача послуг.

• Термін дії забезпечення виконання зобов’язань. Дана умова є важливою так як термін дії забезпечення це той строк на який переможець процедури закупівлі має надати таке забезпечення та термін якого не можу бути меншим ніж термін дії договору про закупівлю, до прикладу.

Приклад 1 (вид забезпечення: застава (перерахунок коштів))

Термін дії забезпечення розпочинається з дати зарахування коштів на рахунок Замовника та діє протягом строку дії Договору про закупівлю та до повного належного виконання зобов`язань Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг за Договором про закупівлю (з урахуванням усіх змін та доповнень до  нього)  або  до  припинення  права  забезпечення  виконання  Договору  про закупівлю у випадках,  що  прямо  передбачені  чинним  законодавством  (в  залежності  від  того,  яка  дата настане раніше).

Приклад 2 (вид забезпечення: банківська гарантія)

Строк дії банківської гарантії повинен перевищувати строк дії Договору не менш ніж на один місяць та починатись не пізніше дати укладення Договору. Банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банка- гаранта сплатити на користь Покупця / Замовника повну суму банківської гарантії, яка визначена Договором, за вимогою Покупця / Замовника, у разі настання обставин визначених пунктом _____ цього Договору.

У разі продовження дії договору про закупівлю така банківська гарантія має бути продовжена на строк на який продовжено дію договору. На підтвердження продовження строку банківської гарантії Постачальник / Виконавець / Надавач послуг надає Замовнику / Покупцю протягом ___ днів, документ який підтверджує продовження строку дії банківської гарантії.

Коментар: замовник має вказати умови щодо терміну / строку того виду (способу) забезпечення виконання договору про закупівлю, який обраний замовником, оскільки на такий строк і встановлюватиметься саме забезпечення, при цьому замовнику також слід врахувати умови спеціальних нормативно – правових актів, так як для прикладу під час оформлення банківської гарантії переможцем закупівлі така банківська гарантія оформляється враховуючи вимоги Постанови правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» № 639 від 15.12.2004. У відповідності до зазначеної постанови одним із реквізитів, які мають міститися у гарантії є дата закінчення дії або строку дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим.

Умови повернення або неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Статтею 27 Закону визначені випадки при яких замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме:

• після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
• за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
• у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону (з урахуванням Особливостей: у випадках, передбачених пунктом 21 Особливостей);
• згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

При цьому зазначеною статтею Закону не конкретизовані умови та порядок дій сторін у разі настання таких випадків, або що є виконанням або невиконання договору про закупівлю, тому замовникам слід все ж таки дане питання врегулювати в умовах договору про закупівлю або в окремому договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю, до прикладу.

Приклад 1 (вид забезпечення: застава (перерахунок коштів))

1. Забезпечення не повертається Замовником Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг в разі:

1.1. невиконання або неналежного виконання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг своїх зобов'язань за Договором повністю або частково, зокрема, але не виключно внаслідок: порушення строків виконання робіт / поставки товару / надання послуг; порушення умов щодо якості робіт або щодо якості використаних матеріалів/якості надання послуг/ якості поставленого товару;

1.2. дострокового  розірвання за ініціативою Замовника / Покупця Договору про закупівлю у  випадку,  якщо Постачальник / Виконавець / Надавач послуг не виконуються свої зобов’язання за Договором про закупівлю;

1.3. дострокового розірвання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг Договору про закупівлю у  випадку,  передбаченому Договором та за ініціативою Постачальника / Виконавця / Надавача послуг;

2.2. Право  неповернення  Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг  забезпечення,  зазначеного  в  пункті  1.1 Договору  забезпечення,  виникає  у  Замовника / Покупця  в  момент  настання  будь-якого  з  випадків невиконання (неналежного та / або часткового виконання) Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг Договору про закупівлю;

2.3.  Факт  невиконання  або  неналежного  виконання  Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг  зобов’язань  за Договором про закупівлю підтверджується  документами,  зокрема,  але  не  виключно: документами Замовника / Покупця, що  свідчать про порушення строків виконання робіт / порушення строків поставки товару / порушення строків надання послуги; про порушення умов зобов'язання щодо якості робіт, якості використаних матеріалів або обладнання, яке є частиною робіт / якості товару / якості надання послуги; виконання інших зобов’язань визначених умовами договору про закупівлю для Постачальника / Виконавця / Надавача послуг;

Під документами сторони визначають: акт про невиконання (неналежне або часткове виконання)  Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг зобов’язань за  Договором про закупівлю, або вимога про заміну товару/ виправлення невідповідностей у наданих послугах; претензія про сплату санкцій, які визначенні в умовах договору про закупівлю за порушення зобов’язань по договору тощо;

2.4. Про неповернення забезпечення виконання Договору про закупівлю Замовник / Постачальник письмово повідомляє Постачальника / Виконавця / Надавача послуг. До повідомлення додаються документи, що підтверджують факт невиконання або неналежного виконання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг зобов’язань за Договором про закупівлю;

2.5. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

2.6. Замовник  повертає  забезпечення  виконання  Договору  про закупівлю на поточний рахунок Постачальника / Виконавця / Надавача послуг, зазначений в розділі  ___ даного Договору, після повного та належного  виконання  Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг  Договору  про закупівлю та / або розірвання Договору за згодою сторін, за умови, що таке розірвання ініційоване Замовником / Покупцем. Факт належного  виконання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг Договору про закупівлю є  підписаний уповноваженими представниками сторін та без зауважень:___________________. Кошти, які були зараховані як забезпечення виконання договору про закупівлю перераховується Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг  в строк не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня підписання документу, який підтверджує факт повного виконання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг зобов’язань за договором про закупівлю.

2.7. Замовник  повертає  забезпечення  виконання  Договору  про закупівлю на поточний рахунок Учасника, зазначений в розділі  ____ даного Договору забезпечення, у  разі  визнання  судом  результатів  процедури  закупівлі  або  Договору про закупівлю недійсними  та  у інших  випадках,  передбачених  статтею  27  Закону  України  «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня набрання відповідних рішень суду законної сили або настання іншого випадку.

Приклад 2 (вид забезпечення: банківська гарантія)

1. Обставинами, що зумовлюють право Покупця / Замовника за Договором звернутись до банка-гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послугзобов’язання за Договором, в тому числі, але не обмежуючи і дії (або бездіяльність) Постачальника / Виконавця / Надавача послуг,які призвели до неможливості подальшого виконання Договору про закупівлю.

2. У випадку, якщо протягом строку дії Договору банк-гарант, що видав банківську гарантію, надану Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг, буде віднесено до категорії неплатоспроможних банків та визначено, у встановленому законом порядку, неплатоспроможним, або виникнуть інші обставини, які негативно впливають на можливість виконання банком-гарантом зобов’язань по наданій Постачальником / Виконавцем / Надавачем послугбанківській гарантії, Постачальник / Виконавець / Надавач послуг зобов’язаний надати Замовнику / Покупцю банківську гарантію іншого банку на умовах, визначених цим Договором, у строк, що не перевищує 10 (десяти) банківських днів з дня прийняття рішення Національним банком України щодо віднесення банка- гаранта до категорії неплатоспроможних.

У разі не надання Постачальником / Виконавцем / Надавачем послугбанківської гарантії іншого банку на умовах, визначених цим пунктом Договору, Постачальник / Виконавець / Надавач послуг зобов’язаний сплатити на користь Замовника / Покупця штраф у розмірі, що дорівнює розміру банківської гарантії, визначеного Договором, а Покупець / Замовник не здійснює оплату за своїми грошовими зобов’язаннями, які виникли за Договором, на строк до сплати зазначеного штрафу Постачальником / Виконавцем / Надавачем послуг, при цьому зазначена несплата не є порушенням Договору чи  простроченням оплати, а Покупець/Замовник не несе будь якої відповідальності та зобов’язань за вчинення таких дій.

3. У разі настання обставин, визначених в Договорі, що зумовлюють право звернення до банка-гаранта з вимогою сплатити на користь Покупця / Замовника суму банківської гарантії, така банківська гарантія не підлягає поверненню Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг.

4. Банківська гарантія за Договором повертається Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг після виконання ним всіх зобов’язань за Договором за умови чинності її строку та / або разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору про закупівлю недійсними та / або у разі розірвання Догоивору за згодою сторін, за умови, що таке розірвання ініційоване Замовником / Покупцем, але не пізніше ніж 5 (п’яти) банківських днів з дня настання зазначених обставин.

5. Кошти, що надійшли Покупцю / Замовнику як забезпечення виконання Договору за банківською гарантією (у разі, коли вони не повертаються Постачальнику / Виконавцю / Надавачу послуг), не є виконанням Постачальником зобов’язань за Договором, не зараховуються в рахунок інших зобов’язань Постачальника / Виконавця / Надавача послуг за цим Договором та не звільняють Постачальника / Виконавця / Надавача послуг від виконання умов Договору, в тому числі, від сплати повної суми штрафних санкцій (відповідальності) та збитків за Договором.

6. Строк розгляду банком-гарантом вимоги Покупця / Замовника (Бенефіціара) щодо сплати на його користь суми банківської гарантії, за умовами останньої, повинен становити не більше 5-ти банківських днів з дати отримання банком- гарантом такої вимоги.

• Інші особливості необхідні при укладання договору про закупівлю або договору про забезпечення виконання договору про закупівлю.

Замовник має право включити до умов договору щодо забезпечення виконання договору про закупівлю й інші положення, які на думку замовника будуть необхідними.

При цьому, у замовника також може виникнути ситуація, коли таке забезпечення надається в рамках виконання вимог тендерної документації під час укладання договору про закупівлю за виключенням наведеному у підпункті 6 пункті 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Це виключення передбачає укладання «прямого» договору про закупівлю у разі відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.

Також, підпунктом 6 пункту 13 Особливостей визначено, що предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації.

Тобто, якщо умовами тендерної документації було передбачено надання забезпечення виконання договору про закупівлю, то відповідно постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт, з яким укладається договір про закупівлю, має виконати зазначену вимогу.  І ось в даному випадку, виникає ряд питань та нюансів. Забезпечення має бути надане до дати укладання договору про закупівлю, але як правило у документах, які оформлюються як підтвердження забезпечення виконання договору про закупівлю є посилання на номер процедури закупівлі, який присвоюється виключно за результатами оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. І постає питання, що ж робити у даному випадку замовнику та постачальнику товару / надавачу послуг / виконавцю робіт?  

Вихід є, так як, для прикладу, під час оформлення банківської гарантії у порядку визначеному постановою правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» № 639 від 15.12.2004, передбачено, що заявка про надання банківської гарантії має містити реквізити договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачені базові відносини.

Тобто, положеннями порядку визначено, що реквізити договору або номер закупівлі зазначаються у випадку якщо така інформація наявна, якщо ж така інформація відсутня, то замовника та постачальнику товару / надавачу послуг / виконавцю робіт варто вказувати наступну інформацію:

«Постачальник / Виконавець / Надавач послуг для забезпечення виконання його зобов’язань за даним Договором / Договором про закупівлю, який укладатиметься між ___________________________________ (вказати повне найменування сторін договору) на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 за предметом закупівлі ____________________ за ДК-021-2015 _______________ «ЄЗС»).