Як укласти договір в найбільш сприятливий період

Кожного разу оголошуючи закупівлі чи укладаючи прямий договір замовник зацікавлений в отриманні необхідних товарів, робіт та послуг та його умовах та в обумовлені строки. Але не завжди все йде по плану, так як на закупівельні процеси впливають  і зовнішні фактори. Тож, у статті розглянемо дії замовника, які мінімізують ризик неуспішної закупівлі, розірвання договору на необхідності знову планувати та оголошувати нову закупівлю.  

Аналіз закупівель попередніх періодів

Перелік товарів, робіт чи послуг замовника майже не змінюється з року в рік. Звичайно, є винятки у вигляді закупівлі робіт, які точно не є типовими для замовника або ж виділення коштів на конкретний напрямок, який замовник не планував тощо.

Разом з тим, завжди є “стандартні” закупівлі, які варто аналізувати перед їх оголошенням. Особливо це стосується відкритих торгів, адже на їх проведення впливає безліч чинників. На деякі відкриті торги учасники не приходять, або ж бере участь тільки один, відповідно можна точно розуміти строки проведення таких торгів. В інших закупівлях конкуренція висока та учасники оскаржують кожну дію замовника, тоді варто проаналізувати ще й вимоги ТД, рішення АМКУ тощо та врахувати це під час проведення кожної нової закупівлі.

Рекомендуємо проаналізувати та врахувати можливі складнощі або аспекти, які вплинути на строки проведення попередньої аналогічної закупівлі:

• Визначення очікуваної вартості. Чи виникала складність з отриманням інформації про ціни для визначення очікуваної вартості закупівлі. Якщо так, можливо спробувати інші методи її визначення, наприклад комерційні закупівлі.
• Конкуренція. Якщо конкуренція висока, то найпевніше УО доведеться здійснювати розгляд не одного учасника та збільшується ризик оскарження рішень УО. 
• Швидкість проведення закупівлі. Як швидко було проведено закупівлі та що вплинуло на затягування строків. Таким чином, УО буде наскільки важливе оголосити закупівлю заздалегідь.
• Звернення / вимоги. Чи були звернення / вимоги від учасників, чого вони стосувалися та як не допустити їх в майбутніх закупівлях. Наприклад, не встановлювати певні вимоги або ж опрацювати законодавчу базу щодо необхідності їх встановлення.
• Оскарження. Чи були скарги на тендерну документацію та / або рішення замовника та як не допустити їх в майбутніх закупівлях.
• Розгляд учасників. Якщо виникли складнощі, тоді варто проаналізувати в тому числі вимоги ТД щодо яких виникли такі складнощі - чи не містять вони неточних формулювань, зайвих складних вимог тощо.
• Моніторинг. Чи були моніторинги та які порушення було встановлено, яким чином не допустити порушення в новій закупівлі.
• Виконання договору про закупівлю. Чи виникли складнощі під час виконання договору та / або внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Якщо так, проаналізувати та доопрацювати умови договору в частині встановлення відповідальності за невиконання зобов'язань, деталізації алгоритму внесення змін до істотних умов. 
• Зростання цін. В який період ціни за товар найбільше зростали. Збільшення ціни в сучасних умовах вже є нормою, але не завжди таке збільшення можна вписати в норми законодавства. Тому варто розглянути можливість оголошення закупівлі не на рік, а на періоди відповідно до актуальних цін, про що поговоримо далі.

Якщо ж говорити про інші види закупівлі, то тут теж варто проаналізувати проблемні питання щодо визначення очікуваної вартості, пошуку майбутнього постачальника / виконавця / підрядника (у прямих договорах), виконання договору та у разі необхідності доопрацювання його умов.

Сезонні закупівлі

Процес внесення змін до умов договору про закупівлю, в тому числі й до істотних умов такого договору, повинен відбуватися з урахуванням законодавчих норм пункту 19 Особливостей та порядку, передбаченого самим договором. 

Найпоширенішими випадками внесення змін до договору про закупівлю є зміна ціни за одиницю товару (пп. 2 п. 19 Особливостей) або зміна середньозважених цін  на ринку «на добу наперед» у разі закупівлі електроенергії (пп. 7 п.19 Особливостей).

Але з урахуванням наявної практики контролюючих органів та позиції суду навіть при достатньому документальному підтвердженню залишається ризик допущення порушення у разі необхідності збільшення ціни за одиницю, особливо якщо таке збільшення відбувається досить часто.

Тому у закупівлях, де ціни змінюються посезонно для замовника безпечнішим буде варіант проведення не однієї, а кількох закупівель протягом року з урахуванням вартісних меж річної потреби.

Приклад

Замовник має потребу у закупівлі за кодом ДК 021:2015: 03220000-9 — Овочі, фрукти та горіхи (буряк, морква, цибуля, яблука) в сумі 150 тис. гривень та на початку року вже  має виділені кошти на всю річну потребу. Разом з тим, замовник розуміє, що ціни на продукти в січні,  травні та в листопаді будуть значно відрізнятися. 

За таких умов та на виконання пункту 11-2 Особливостей в замовника є два варіанти дій:

1. Оголосити запит пропозицій постачальників на річну потребу в 150 тис. гривень. Але в такому разі замовнику варто слідкувати за ринковими цінами та ініціювати зменшення цін, якщо цього не робить постачальник. А також врахувати, що ціни в не сезон будуть навпаки зростати. Відповідно перед цим в проекті договору про закупівлю необхідно передбачати порядок змін його умов в тому числі із зазначенням вимог до документального підтвердження коливання цін на ринку. А під час внесення змін уважно перевіряти дотримання умов договору та пункту 19 Особливостей.
2. Оголосити декілька запитів пропозицій постачальників по сезону та з урахуванням потреби. В такому випадку варто подумати про завчасне оголошення кожної нової закупівлі, щоб не відбулися перебої в постачанні.

Тож, якщо річна потреба замовника товарів, робіт чи послуг перевищує вартісні межі, що визначені пунктом 10 Особливостей замовник може провести декілька відкритих торгів, або відкриті торги та наступну закупівлі товару через ЗПП.

Найбезпечніший варіант задоволення потреби для окремих предметів закупівлі

Як вже зазначалося вище збільшення ціни за одиницю товару є доволі проблемним не тільки через недобросовісним постачальників, а також через неоднозначну практику Верховного суду щодо (не)можливості збільшення ціни більше ніж на 10 % протягом дії договору. Але, на практиці розуміємо, що в деяких товарах зміна ціни відбувається мало не щомісяця. Яскравим цьому прикладо є закупівля електричної енергії. 

Тому, якщо розглядати можливість найбезпечнішого варіанту задоволення потреб у закупівлі електричної енергії та уникнення ризиків порушення в частині внесення змін напрошується лише один варіант – щомісячно (чи раз на два місяці тощо) проводити закупівлю електричної енергії шляхом застосування відкритих торгів або електронного каталогу.  

Так, замовник проводячи закупівлю фіксує ціну на строк постачання електричної енергії до прикладу на один чи два місяці без права змінювати ціну за одиницю електричної енергії в сторону збільшення (в сторону зменшення можна на підставі підпункту 5 пункту 19 Особливостей), та проводячи нову закупівлю знову ж таки фіксувати ціну за одиницю електричної енергії на новий період постачання.

За аналогічним алгоритмом замовник може оголошувати й інші закупівлі, в яких часто змінюється ціна. Наприклад закупівлю пального можна проводити раз в три місяці.

Ще раз про поділ предмета закупівлі

В контексті проведення протягом року кількох процедур закупівель та / або ЗПП в замовника можуть закрадатися сумніви чи не порушує він норми законодавства.  Насправді, ні.

Пункт 10 Особливостей передбачає, що замовники в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі для товарів, робіт чи послуг перевищує межі, які визначені даною нормою, повинні проводити закупівлі шляхом шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 Особливостей (так звані “євроторги” або “відкриті торги з публікацією англійською мовою) або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару.

Проте пункт 10 Особливостей не визначає кількості “звичайних” відкритих торгів, які замовник повинен проводити для закупівлі певного предмета закупівлі. А також дозволяє поєднувати відкриті торги та закупівлі із використанням електронного каталогу.

Розглядаючи зазначене питання потрібно звернутися до пунктів 5 та 6 Особливостей, які визначають:

Забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.

Зазначені норми забороняють здійснювати закупівлі без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу, окрім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей та ділити предмет закупівлі з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу.

Однак наведені положення також не містять жодних застережень, щодо неможливості здійснення кількох закупівель шляхом застосування відкритих торгів / використання електронного каталогу, як і не містять вимог щодо здійснення закупівлі певного предмета закупівлі в межах єдиної процедури закупівлі.

Завчасне оголошення закупівлі: чи завжди доречно

Одним із прикладів завчасного планування є закупівлі на опалювальний сезон. 

Наприклад, якщо йдеться про закупівлю теплової енергії, то замовнику перед укладенням відповідного договору необхідно здійснити ряд дій, що передбачені спеціальним законодавством   для підготовки до опалювального сезону:

• проведення ремонту систем гарячого та холодного водопостачання;
• забезпечити резервними джерелами для електропостачання;
• забезпечити необхідну кількість мазуту, вугілля та інших видів палива;
• здійснити заходи з утеплення приміщень, ремонту покрівель та фасаду

Крім того, щоб належним чином підготуватися до опалювального сезону замовникам слід здійснити певну частину предметів закупівель. Так, для значної частини замовників необхідними предметами закупівель для опалювального сезону є  закупівлі твердого палива, пального, природного газ.

Окрім цього, з огляду на реалії сьогодення замовникам для потреб осінньо-зимового періоду необхідно потурбуватись про наявність таких предметів закупівель як генератори та джерела безперебійного живлення. 

Тобто, такі закупівлі теж свого роду сезонні, але тут важливе їх завчасне планування та оголошення. Це ж стосується і всіх закупівлях, які носять безпервний характер.

Наприклад, закупівлю електричної енергії варто розпочинати у жовтні-листопаді поточного року у разі проведення відкритих торгів, щоб укласти договір про закупівлю до кінця поточного року для задоволення потреби наступного року. У разі проведення ЗПП теж не варто тягнути до останнього, та вже на початку грудня можна починати оголошення.

Підсумки

Для укладення договору в найбільш сприятливий період варто проаналізувати, чи успішно та з першого разу вдалося провести закупівлю та виконати договір в попередньому періоді, а також врахувати фактори, які негативно вплинули на проведення закупівлі.

У разі наявності потреби щодо товарів чи послуг, ціни на які носять сезонний характер доречно здійснювати кілька закупівельно протягом року, визначаючи вид закупівлі виходячи із річної потреби. Таким чином, замовник можна уникнути ризику або необхідності внесення численних змін до істотної умови договору - ціни.

Законодавство у сфері публічних закупівель не містить жодних застережень, щодо неможливості здійснення кількох закупівель шляхом застосування відкритих торгів чи ЗПП, як і не містять вимог щодо здійснення закупівлі певного предмета закупівлі в межах єдиної процедури закупівлі.