Як діяти замовнику, якщо після «допорогової» закупівлі виникла додаткова потреба понад вартісні межі

Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Обирати вид закупівлі замовники повинні з огляду на вартісні межі, які визначені нормами Особливостей.

Так, значна частина закупівель здійснюється на підставі пункту 11 Особливостей, зокрема без використання електронної системи закупівель шляхом укладення прямого договору.

При цьому, трапляються випадки при здійсненні «допорогової» закупівлі, при яких в замовника виникає потреба в предметі закупівлі, яка призведе до перевищення вартісних меж, які визначені даною нормою.

І тому замовники опиняються в ситуації, при якій необхідно вирішити, як здійснити закупівлю додаткового предмета закупівлі, щоб не порушити приписи закупівельного законодавства.

Водночас, які існують варіанти здійснення закупівель при виникненні додаткової потреби, яка призведе до перевищення вартісних меж, які визначені даною нормою, розглядаємо далі.

Варіанти дій замовника при виникненні додаткової потреби

Відмова від здійснення закупівлі додаткової потреби

Згідно абзацу 1 пункту 14 Особливостей закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У відповідності до наведених норм, планувати та здійснювати закупівлі замовники повинні на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року та обираючи вид закупівлі, як уже зазначалося, з огляду на вартісні межі, які визначені нормами Особливостей.

До прикладу, якщо вартість предмета закупівлі не перевищує вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей, замовник може здійснити закупівлю без використання електронної системи закупівель шляхом укладення прямого договору.

Разом з тим, здійснення закупівлі додаткової потреби, яка виникла після здійснення «допорогової» закупівлі за тим самим предметом закупівлі та яка призведе до перевищення вартісних меж, які визначені в пункті 11 Особливостей, шляхом укладення прямого договору на підставі пункту 11 Особливостей або відкритих торгів на підставі пункту 11 Особливостей, може нести ризики порушення законодавчих норм.

Зокрема, здійснення закупівлі додаткової потреби в наведеному випадку згідно пунктів 10 та 11 Особливостей може суперечити пунктам 5 та 6 Особливостей:

• забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей);
• замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.

В свою чергу, найбільш безпечним варіантом при виникненні додаткової потреби в розглядуваному випадку є відмова від здійснення закупівлі в поточному році та задоволення такої потреби в наступному році.

Визначення предмета закупівлі як додаткової потреби

Планування є передумовою здійснення будь-якої закупівлі, яка визначена нормами закупівельного законодавства.

Водночас, в разі, якщо потреба в предметі закупівлі, яка виникнула при виконанні «допорогового» договору, є такою, яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі, замовник може визначити таку потребу як додаткову згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей.

Так, дана норма передбачає, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.

Відповідно, якщо замовник визначить таку потребу як додаткову згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей, замовник може здійснити закупівлю такого предмета закупівлі, до прикладу, на підставі пункту 11 Особливостей, якщо вартість такої додаткової потреби не буде перевищувати вартісні межі, які визначені даною нормою.

При цьому, визначити потребу як додаткову замовник може, якщо додаткова потреба підпадатиме під певні ознаки:

• виникає потреба у додатковому обсязі товару / робіт / послуг;
• тотожний предмет закупівлі;
• замовник не міг передбачити потребу у додатковому обсязі предмета закупівлі на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
• закупівля за тотожним предметом закупівлі вже була проведена;
• попередня закупівля була здійснена у поточному році.

Більше про зазначене питання читайте в статті Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади.

Натомість, якщо потреба в товарі, роботі чи послузі, яка виникла під час виконання «допорогового» договору не підпадатиме під ознаки додаткової потреби, в замовника не буде підстав визначити таку потребу як додаткову та будуть відсутні підстави для здійснення закупівлі на підставі пункту 11 Особливостей.

Проведення відкритих торгів

Ще одним можливим варіантом дій замовника в розглядуваному випадку є проведення відкритих торгів, оскільки вартість потреби в предметі закупівлі з урахуванням попередньої закупівлі шляхом укладення прямого договору перевищуватиме вартісні межі, які визначені пунктом 10 Особливостей.

Разом з тим, здійснення закупівлі додаткової потреби шляхом проведення відкритих торгів, за умови здійснення попередньої закупівлі за тим самим предметом закупівлі шляхом укладення прямого договору, може бути трактовано як уникнення конкурентної закупівлі, при здійсненні попередньої закупівлі шляхом укладення прямого договору, що порушуватиме пункти 5 та 6 Особливостей.

Тому замовникам потрібно враховувати зазначені ризики при прийнятті рішення про проведення відкритих торгів.

При цьому, в разі, прийняття рішення про проведення відкритих торгів в даному випадку, замовнику доцільно розірвати прямий договір, прозвітувавши про це в електронній системі закупівель, і після цього здійснювати закупівлю відкритих торгів, задля неможливості здійснення моніторингу прямого договору, який було укладено на підставі пункту 11 Особливостей.