Використання УЕПа у публічних закупівлях

Із початку 2024 року до нормативно – правових актів, які стосуються надання електронних довірчих послуг було внесено чимало змін, в тому числі і в частині використання удосконаленого електронного підпису (УЕП).

Всі ми пам’ятаємо Постанову Кабіміну від 17.03.2022 року № 300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг» (надалі – Постанова №300), якою визначалося, що на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов'язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом 2 частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".

01.02.2024 року постановою Кабміну № 88 від 26.01.2024 «Про внесення змін до пункту 6 Положення про Єдиний державний вебпортал електронних послуг та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» визнано такою, що втратила чинність Постанова №300. У свою чергу, керуючись приписами Постанови № 300 замовники у тендерній документації закупівлі надавали право учасникам використовувати як кваліфікований електронний підпис (КЕП) так і удосконалений електронний підпис (УЕП) під час подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

І що ж відбулося Постанова №300 втратила чинність, яка надавала право використання УЕПа та постає питання, а чи можуть замовники встановлювати вимоги, а учасники використовувати УЕП під час подання своїх тендерних пропозицій у закупівлях після внесених змін. З’ясуємо у даному матеріалі.

До яких нормативно – правових актів, окрім втрати чинності Постанови № 300 внесенні зміни?

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення укладення угоди між Україною та Європейським Союзом про взаємне визнання кваліфікованих електронних довірчих послуг та імплементації законодавства Європейського Союзу у сфері електронної ідентифікації» № 2801-IX від 01.12.2022 (надалі – Закон № 2801) назву Закону України «Про електронні довірчі послуги» змінено,  та викладено в новій редакції – Закон України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» (надалі – Закон про ЕІ та ЕДП).

Зазначеним Законом №2801 до змісту Закону про ЕІ та ЕДП внесено чимало змін.

Прийнята нова Постанова Кабміну «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 12 грудня 2023 р. № 1298, яка набрала чинність 31.12.2023 року.

 Також, внесені зміни до наступних НПА:

• Постанови Кабміну «Деякі питання здійснення ідентифікації у сфері електронних довірчих послуг» від 4 квітня 2023 р. № 298 – зміни набрали чинність 31.12.2023 року;
• Постанови Кабміну «Про затвердження вимог у сфері електронних довірчих послуг та Порядку перевірки дотримання вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг» від 7 листопада 2018 р. № 992 – зміни набрали чинність 01.01.2024 року;

Окрім змін до Закону про ЕІ та ЕДП, Законом № 2801 було внесено зміни до багатьох законодавчих актів України, а саме: до Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства, Закону України «Про дорожній рух», Закону України «Про нотаріат» тощо. Чому акцентується увага на законодавчих актах? Тому, що Законом № 2801 в окремих положеннях здійснена конкретизація, який електронний підпис може використовуватися особою, яка звертається або подає документи, до прикладу:

Приклад: положенням пункту 14 Розділу І Закону №2801 внесені зміни до Закону України «Про звернення громадян», а саме «У четвертому реченні частини сьомої статті 5 Закону України "Про звернення громадян" (Відомості Верховної Ради України, 1996 р., № 47, ст. 256; 2015 р., № 35, ст. 341) слова "електронного цифрового підпису" замінити словами "кваліфікованого електронного підпису". Про що свідчать такі зміни? Про те, що статтею 5 Закону України «Про звернення громадян» визначенні вимоги до «звернення». Частина 7 статті 5 зазначеного Закону після змін має наступний зміст: «У зверненні має бути зазначено прізвище, ім’я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв’язку з ним. Застосування кваліфікованого електронного підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.», тобто під час звернення особа може використовувати як кваліфікований електронний підпис так і удосконалений електронний підпис.

Звичайно, що постає питання «Чи до Закону України «Про публічні закупівлі» внесилися зміни?» НІ, зміни не вносилися, такий висновок випливає із аналізу статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» ( надалі – Закон).

І так, частиною 3 статті 12 Закону визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Тобто, як вбачається із наведеної норми, під час використання електронної системи закупівель при поданні тендерних пропозицій, такі пропозиції подаються у відповідності до законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Як уже було з’ясовано у даному матеріалі до Закону України «Про електронні довірчі послуги» були внесенні зміни до його змісту та до назви самого Закону, тобто нормативно – правовий акт залишається той самий єдине застосовується із врахуванням змін, які внесенні до нього.

Що ж визначено у Закон про ЕІ та ЕДП? 

Відповідно до частин 1 та 2 статті 17 Закону про ЕІ та ЕДП електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання електронних даних за участю третіх осіб, може здійснюватися з використанням електронних довірчих послуг або без їх використання.

Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші юридичні особи публічного права та їх посадові особи використовують кваліфіковані електронні підписи та печатки, а також електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Президент України, народні депутати України, члени Кабінету Міністрів України, керівники, заступники керівників, посадові особи державних органів, інших юридичних осіб публічного права, а також державні реєстратори, нотаріуси та інші суб’єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для вчинення реєстраційних та інших дій, якщо зазначені особи використовують електронний підпис для реалізації повноважень, пов’язаних із набуттям, зміною чи припиненням прав та/або обов’язків фізичних і юридичних осіб відповідно до закону, використовують виключно кваліфіковані електронні підписи. Законом може встановлюватися обов’язковість використання кваліфікованих електронних довірчих послуг в інших сферах суспільних відносин.

Тобто, законодавець надає право використовувати кваліфіковані електронні підписи та печатки, а також електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (пункт 27 частини 1 статті 1 Закону про ЕІ та ЕДП).

Згідно частини 3 статті 15 Закону про ЕІ та ЕДП використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до засобів електронної ідентифікації, з використанням яких створюються такі електронні підписи та печатки, а також до схем електронної ідентифікації, в рамках яких видаються відповідні засоби електронної ідентифікації.

Водночас, нормою частини 2 статті 17 Закону про ЕІ та ЕДП передбачене право використання електронного підпису та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Що ж це за електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа? Аналізуючи визначення, які наведенні у частині 1 статті 1 Закону про ЕІ та ЕДП вбачається, що електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа це і є удосконалений електронний підпис.

Удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (пункт 59 частини 1 статті 1 Закону про ЕІ та ЕДП)

Згідно абзацу 2 частини 3 статті 15 Закону про ЕІ та ЕДП використання удосконалених електронних підписів та печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, забезпечує середній рівень довіри до засобів електронної ідентифікації, з використанням яких створюються такі електронні підписи та печатки, а також до схем електронної ідентифікації, в рамках яких видаються відповідні засоби електронної ідентифікації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2023 р. № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» спрощено отримання та використання удосконалених електронних підписів. Замість кваліфікованого електронного підпису можна використовувати удосконалений підпис, якщо законом не вимагається інше.

Тобто, беручи до уваги наведенні норми вбачається, що до змісту статті 12 Закону відсутні положення, які б вимагали обов’язковість використання під час подання тендерних пропозицій лише кваліфікованих електронних підписів та печаток, відповідно враховуючи, що у частині 3 статті 12 Закону міститься посилання до положень Закону про ЕІ та ЕДП, які надають право використовувати як кваліфікований електронний підпис та печатки так і електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, тому замовники можуть і надалі передбачати вимоги у тендерній документації щодо можливості учасниками використовувати як КЕП так і УЕП (удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису).

Чи зміни до законодавчих актів, які стосуються електронних підписів вплинули на можливість використання УЕПа уповноваженою особою?

НІ, тому що використання удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису є можливим, якщо законом не вимагається інше.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Тобто, норми Порядку № 1082 передбачають після внесення інформації в електронні поля, на неї накладати кваліфікований електронний підпис посадової особи, тому уповноважені особи замовників мають при внесення інформації в електронну систему закупівель накладати кваліфікований електронний підпис.