Відповідальність замовника в умовах воєнного стану

У даній статті розглянемо істотні зміни у відповідальності замовника, в умовах воєнного стану, а також надамо відповідь на нагальне питання для кожного замовника: «Чим склад правопорушень у сфері закупівель, в умовах воєнного часу відрізняється від складу правопорушень за звичайних обставин?».

За вчинення правопорушень у сфері закупівель законодавство передбачає адміністративну та кримінальну відповідальність для службових (посадових), уповноважених осіб замовника.

З часу оголошення воєнного стану на території України законодавцем не було прийнято нових норм права, які б передбачали відповідальність за вчинення порушень у сфері публічних закупівель. Однак, у зв’язку зі змінами у самій процедурі закупівель, змінилась об’єктивна сторона правопорушень, за вчинення, яких законодавцем передбачена відповідальність. Таким чином, необхідно детально розглянути зміни об’єктивної сторони правопорушень.

Об’єктивна сторона адміністративних правопорушень у сфері публічних закупівель в умовах воєнного стану

Адміністративна відповідальність за порушення у сфері закупівель, передбачена статтею 16414 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Об’єктивна сторона даного правопорушення передбачає значний обсяг діянь.

Диспозиція статті 16414 КУпАП є змішаною, оскільки містить опис поведінки, яка порушує норму права, проте для розкриття змісту описаних у статті діянь, необхідно звернутись до інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері публічних закупівель.

28.02.2022 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169), яка створила значну невизначеність у сфері здійснення публічних закупівель.

Відповідно до абзацу 1 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 - встановлює, що замовники, визначені частиною 9 статті 3 Закону / державні замовники у сфері оборони здійснюють публічні / оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та Законом України «Про оборонні закупівлі».

Відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 - публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом.

Замовники (крім тих, що визначені в абзацах 1 та 2 цього підпункту) здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, із використанням електронного каталогу та / або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом. Придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу у разі, коли:

• інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку;
• замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення;
• відсутня технічна можливість використання електронної системи закупівель, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення спрощеної закупівлі або використання електронного каталогу;
• роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадках, передбачених абзацами 9-13 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169;
• відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників, у тому числі за лотом;
• виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
• виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі;
• здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності;
• здійснюється закупівля юридичних послуг, пов'язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України;
• здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об'єктів критичної інфраструктури.

У свою чергу, згідно частини 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) відносини, пов’язані ізсферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону.

Відповідно до частини 9 статті 3 Закону, особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному#nbsp;пунктом 6#nbsp;частини 5 цієї статті), у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Таким чином, виникає колізія норм права, коли Закон забороняє регулювання відносин у сфері закупівель підзаконним актом, яким є постанова Кабінету Міністрів України, проте, орган влади здійснює таке регулювання, що свідчить про низький рівень законодавчої техніки.

Розглянемо варіанти вирішення даної проблеми:

1. Постанова № 169 незаконна, оскільки суперечить вимогам Закону.
2. Постанова № 169 законна та її норми не суперечать Закону.
3. Постанова № 169 законна, а її норми суперечать Закону.

Постанова № 169 є спеціальною нормою по відношенню до Закону, однак має нижчу юридичну силу. Отже, виникає ієрархічна та змістовна колізія норм права. Теорія права щодо даного виду колізій, зазначає, що при збігу ієрархічної та змістовної колізій, коли загальна і спеціальна норми містяться в актах, які мають різну юридичну силу перевагу зазвичай має загальна норма вищої юридичної сили. Наприклад, відповідно до правової позиції Конституційного суду України, яка міститься в рішенні від 30.10.1997 року № 5-зп у справі К.Г. Устименка, винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією України, а не іншими нормативно-правовими актами.

Виходячи з вищевикладеного, можна стверджувати, що Постанова № 169 суперечить вимогам Закону. Постає питання - чи є Постанова № 169 законною?

Функція контролю за законністю актів Кабінету Міністрів України покладена на Президента України та на суд. Згідно частини 8 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» - акт Кабінету Міністрів України може бути оскаржений до суду в порядку та у випадках, установлених законом. Згідно пункту 15 частини 1 статті 106 Конституції України - Президент України зупиняє дію актів Кабінету Міністрів України, з мотивів невідповідності цій Конституції з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності.

Згідно пункту 15 «Порядку скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів, занесених до державного реєстру», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 31.07.2000 № 32/5 - нормативно-правовий акт, рішення про державну реєстрацію якого скасовано, не є чинним з дня його виключення з державного реєстру, крім випадків визнання судом нормативно-правових актів протиправними (незаконними чи такими, що не відповідають правовому акту вищої юридичної сили) та нечинними повністю або в окремій його частині.

Отже, Постанова № 169 є діючою та законною до настання однієї з наступних подій: прийняття рішення про зупинення дії акту Кабінету Міністрів України (на час такого зупинення), набрання законної сили рішенням суду про визнання нормативно-правового акту протиправним, прийняття Кабінетом Міністрів України постанови, яка скасовує або припиняє дію Постанови № 169, виключення з державного реєстру відомостей про Постанову № 169.

Оскільки, одночасно діють два нормативно правових акта, які регулюють відносини у сфері публічних закупівель - замовник може вибрати один з них та користуватись його нормами.

Звертаємо увагу на те, що станом на 06.07.2022, відсутні законодавчі роз’яснення, щодо того яку процедуру публічних закупівель, необхідно обирати замовнику згідно Постанови № 169 чи Закону, та в яких саме випадках. Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, станом на 06.07.2022, судами не розглядались протоколи про вчинення адміністративного правопорушення згідно частини 3 статті 16414 КУпАП щодо придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону, складені за порушення вчинені після 24.02.2022. Отже, судова практика з цього питання відсутня. Всі роз’яснення чи наукові статті, які на даний момент опубліковані ґрунтуються на поглядах авторів до тлумачення норм права.

Варто зауважити, що абзац 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 зазначає про можливість для замовників, у певних випадках, здійснювати закупівлі товарів робіт та послуг без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу, а не про обов’язок. У випадках передбачених абзацом 3 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 замовники самостійно визначають, за якою процедурою буде проведена закупівля.

Виходячи з аналізу проведених публічних закупівель, відомості про які розміщенні на сайті Prozorro.gov.ua, замовники самостійно визначають, за якою процедурою буде проведена закупівля.

Якщо замовником обрано проведення закупівлі, згідно Закону - об’єктивна сторона правопорушення передбаченого статтею 16414 КУпАП для нього не буде відрізнятись у порівнянні з станом, що існував до оголошення воєнного стану.

Якщо замовником обрано проведення закупівлі, згідно Постанови № 169 - без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законом, об’єктивна сторона правопорушення передбаченого статтею 16414 КУпАП для нього обмежується випадками:

1. неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі – у випадках неоприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договору про закупівлю та всіх додатків до нього не пізніше ніж через 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях;
2. придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог Закону – у випадку відсутності рішень замовників щодо переліків та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг;
3. внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом – у даному випадку слід керуватись загальними вимогами законодавства та принципами здійснення публічних закупівель, а не процедурами закупівель та спрощених закупівель, згідно Закону. Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону, договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Договір укладений, згідно Постанови 169 без застосування процедури закупівель не є договором про закупівлю у розумінні статті 1 Закону, але визначення поняття «договір про закупівлю» поширюється на сферу дії цього Закону. Визначення поняття договір про закупівлю у інших нормативно-правових актах може відрізнятись від статті 1 Закону. Так, Постанова № 169 також містить поняття «договір про закупівлю», яке за змістом очевидно відрізняється від поняття «договір про закупівлю» у розумінні 1 Закону. Проте, дефініція поняття «договір про закупівлю», згідно Постанови № 169 відсутня. Як суди будуть трактувати поняття «договір про закупівлю», згідно статті 164-14 КУпАП, наразі невідомо. Тому, відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного в порядку Постанови № 169 без застосування спрощеної закупівлі / процедури закупівель, у випадках, не передбачених Законом може наставати;
4. внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення, у разі їх зміни - на даний час технічна можливість внесення персональних даних до електронної системи закупівель та їх оновлення технічно неможливі, проте такі дії можуть вчинятись в майбутньому;
5. придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону – у разі придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу у випадках не передбачених підпунктом 1 пункту 1 Постанови № 169.

В інших випадках стаття 16414 КУпАП містить опис процедур, згідно Закону, які згідно Постанови № 169 не підлягають застосуванню.

Об’єктивна сторона кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель в умовах воєнного стану

На відміну від КУпАП, Кримінальний кодекс України (далі – ККУ) не має окремої статті, яка б передбачала відповідальність за кримінально-карані порушення у сфері публічних закупівель. Якщо КУпАП містить вичерпний перелік дій, які порушують законодавство у сфері публічних закупівель, та за які передбачена адміністративна відповідальність, то ККУ може передбачати відповідальність за будь-яке порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке спричинило або могло спричинити істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі та відповідальність за яке передбачена ККУ.

Більшість статей, які стосуються відповідальності замовника знаходяться:

• у розділі VI – кримінальні правопорушення проти власності (стаття 190 «Шахрайство»; стаття 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем»);
• у розділі VII - кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності ( стаття 210 «Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням», стаття 212 «Ухилення від сплати податків, зборів»);
• розділі XVIII – кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг (стаття 364 «Зловживання владою або службовим становищем»; стаття 366 «Службове підроблення», стаття 367 «Службова недбалість», 368 «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою»).

Об’єктивна сторона кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель, в умовах воєнного стану має суттєві відмінності. Так, до прийняття Постанови № 169 об’єктивна сторона кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель не могла виникнути за умови дотримання всіх вимог передбачених Закону. Чітке дотримання передбачених Законом вимог свідчило про дотримання принципів здійснення публічних закупівель. Натомість, якщо замовник проводить закупівлю, згідно Постанови № 169, процедури закупівель та спрощені закупівлі, визначені Законом не застосовуються, але окремі принципи здійснення публічних закупівель повинні дотримуватись, зокрема, принципи максимальної економії та ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням.

На даний час, законодавству бракує деталізації принципів здійснення публічних закупівель, зокрема, відсутнє законодавче визначення цих принципів. Також, відсутній перелік дій, які порушують принципи закупівель, що створює передумови до різного тлумачення таких дій.

Зазначені вище обставини створюють для службових (посадових), уповноважених осіб замовника додаткові ризики притягнення до кримінальної відповідальності, у зв’язку з широким тлумаченням принципів здійснення публічних закупівель правоохоронними органами.

Якщо замовник проводить закупівлю, згідно Постанови № 169, він повинен бути готовим обґрунтувати дотримання ним принципів здійснення публічних закупівель. Наприклад, для обґрунтування дотримання замовником принципу максимальної економії, ефективності, слід зберігати документи, відомості, яких свідчать про ціни на предмет закупівлі у аналогічних постачальників на час проведення закупівлі.

Воєнний стан як обставина, що обтяжує покарання

КУпАП та ККУ містять визначений перелік обтяжуючих обставин. При встановленні обтяжуючих обставин та вини у вчиненні правопорушення, суд або інший орган, що розглядає справу, призначає покарання, з#nbsp;урахуванням цієї обтяжуючої обставини, тобто вид і розмір призначеного покарання, буде наближеним до максимальної межі.

Для адміністративних правопорушень - обставини, що обтяжують відповідальність передбачені статтею 35 КУпАП.

Згідно пункту 5 частини 1 статті 35 КУпАП - обставиною, що обтяжує відповідальність за адміністративне правопорушення, визнається вчинення правопорушення в умовах стихійного лиха або за інших надзвичайних обставин.

Воєнний стан на території України може зазначатись органом, що розглядає справу про адміністративне правопорушення як надзвичайні обставини та відповідно обставиною, що обтяжують відповідальність.

Для кримінальних правопорушень, обставини які обтяжують покарання передбачені статтею 67 ККУ. Згідно пункту 11 частини 1 статті 67 ККУ закріплено, що вчинення злочину, з використанням умов воєнного стану є обставиною, яка обтяжує покарання.

Це означає, що винна особа, з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного стану.

Варто зауважити, що у випадках, коли вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного є кваліфікуючою обставиною, воно не може бути обставиною, що обтяжує покарання. Наприклад, вчинення правопорушення в умовах воєнного стану є кваліфікуючою ознакою у кримінальному правопорушенні, відповідальність, за яке передбачається статтею 191 ККУ «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем», відповідно до частини 4 статті 191 ККУ, дії, передбачені частинами 1, 2 або 3 цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану караються позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Підсумки

Як висновок можна зазначити, що воєнний стан на території України створює для замовників додаткові фактори невизначеності. Якщо раніше від замовника вимагалось чітке слідування законодавчим нормам та процедурам, зараз повноваження замовника значно ширше: замовник самостійно обирає вид закупівлі, при визначенні контрагента, керується лише загальними принципами здійснення публічних закупівель, обов’язкова документація зведена до мінімуму. Проте, разом з додатковими повноваженнями й послабленням контролю замовник отримує додаткову відповідальність, яка виражається у додаткових можливостях для правоохоронних органів для притягнення до відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника, та у обставинах, що обтяжують покарання.