Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Однією з умов тендерної документації, яку замовники можуть та у певних випадках зобов’язані передбачати в тендерній документації є кваліфікаційні критерії.
Так, тим же пунктом 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються:
Одним із найбільш популярних кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який визначений в пункті 3 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Зазначений кваліфікаційний критерій покликаний підтвердити можливість учасника виконати умови договору, які будуть визначені в результаті здійснення закупівлі, з огляду на певний позитивний досвід учасника.
Водночас встановлення даного кваліфікаційного критерію при закупівлі такого предмета закупівлі як роботи (нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури) має особливо важливе значення з огляду на складність здійснення таких видів робіт.
Тому далі з’ясуємо особливості встановлення кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) при закупівлі робіт.
Чи містить законодавство визначення «аналогічного договору» та вимоги до встановлення кваліфікаційного критерію?
Єдиною нормою, яка передбачає особливості визначення кваліфікаційного критерію аналогічний договір є пункт 3 частини 2 статті 16 Закону - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Водночас з аналізу зазначеної норми можна зробити висновок, що наявність даного кваліфікаційного критерію включає:
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів;
- підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
В свою чергу, визначення поняття «аналогічний договір» законодавство з публічних закупівель не містить. Однак Словник української мови дає визначення поняття «аналогічний» як подібний, схожий, який становить аналогію до чого-небудь. Тобто в даному випадку вбачається, що аналогічним договором не є ідентичний договір, а аналогічним договором є схожий, подібний договір.
Окрім цього, будь-яких вимог до підтвердження розглядуваного кваліфікаційного критерію законодавство не містить.
Разом з тим, Верховний суду в Постанові від 13.05.2020 щодо розгляду справи № 826/7832/18 зазначає наступне: «в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність певному кваліфікаційному критерію, при цьому слід виходити зі специфіки предмета закупівлі, та дотримуватися принципів, що передбачені ст.5 Закону».
Водночас замовники на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію можуть вимагати надання довідки в довільній формі або за формою встановленою замовником. На підтвердження зазначеної у довідці інформації замовник може вимагати:
- договір(и);
- акт виконаних робіт;
- відгук від замовника із яким було укладено договір тощо.
Чи зобов’язаний замовник встановлювати вимогу про аналогічного договору?
Пункт 28 визначає, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Так, як уже зазначалось, у тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Водночас згідно пункту 48 Особливостей під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.
Отож, як видається згідно наведених норм, при закупівлі робіт замовники зобов’язані застосовувати кваліфікаційні критерії.
Проте, наведені норми не визначають, які саме кваліфікаційні критерії замовники повинні передбачати в тендерній документації.
Тобто замовник може вимагати від учасників наявність аналогічного договору поряд з іншими кваліфікаційними критеріями, або ж передбачати в тендерній документації наявність інших кваліфікаційних критеріїв.
Однак незважаючи на відсутність законодавчого обов’язку встановлювати вимогу саме про наявність аналогічного договору, все ж рекомендуємо встановлювати зазначений кваліфікаційний критерій з огляду на важливість та інформативність даного кваліфікаційного критерію.
(Не)дискримінаційні вимоги при встановленні вимоги щодо наявності досвіду аналогічного договору
Формуючи тендерну документацію, зокрема в частині встановлення кваліфікаційних критеріїв замовникам потрібно враховувати положення частини 4 статті 22 Закону, в які визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Тому далі розглянемо, які вимоги в частині підтвердження аналогічного договору Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія) вважає дискримінаційними, а які ні.
Як бачимо, дискримінаційними вимоги тендерної документації в частині підтвердження аналогічного договору Комісія вважає ті, які визначають «аналогічність» в межах певного виду робіт, приміром, як було визначено в прикладах 1 та 2, аналогічним договором було визначено виключно проведення робіт з капітального ремонту системи пожежної сигналізації, системи керування евакуюванням та системи цілодобового спостерігання/ реставрації або ремонтно – реставраційних робіт.
Натомість у випадках, коли замовники передбачали, що аналогічним буде договір, при якому виконувались певні види робіт - капітальний ремонт / реконструкція / нове будівництво / поточний ремонт, Комісія не вважала такі вимоги дискримінаційними, оскільки в таких випадках вбачалося, що такі вимоги були складені у відповідності до вимог законодавства, адже аналогічний договір повинен бути подібним, схожим, а не ідентичним.
Таким чином, замовникам формуючи тендерну документацію в частині підтвердження аналогічного договору, потрібно враховувати зазначену практику Комісії.
Підсумки
1. Одним із кваліфікаційних критеріїв, які замовники можуть встановлювати при закупівлі робіт є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який визначений в пункті 3 частини 2 статті 16 Закону.
2. Законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір» та вимог до встановлення зазначеного кваліфікаційного критерію, окрім того, що наявність даного кваліфікаційного критерію включає:
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів;
- підтвердження виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
3. Встановлюючи розглядуваний кваліфікаційний критерій замовникам потрібно враховувати вимоги частини 4 статті 23 Закону в частині встановлення дискримінаційних вимог.
