Згідно з пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Водночас під час здійснення закупівель та виконання договорів / договорів про закупівлю уповноважені особи задаються питанням – в яких випадках є обов’язковою публікація в електронній системі закупівель додаткових угод до договорів / договорів про закупівлю?
Окрім цього, іноді органи казначейства зобов’язують замовників публікувати додаткові угоди у випадках, які не передбачені законодавством. Тому далі з’ясуємо в яких випадках публікація додаткових угод є обов’язковою, а в яких ні.
Пункт 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Абзац 11 пункту 19 Особливостей визначає, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Окрім цього, абзац 4 пункту 10 Особливостей передбачає, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
В свою чергу, пункт 20 Особливостей містить вимоги до інформації, яка повинна міститися в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів / закупівлі, здійсненої з використанням електронного каталогу / звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, присвоєний електронною системою закупівель;
3) дата укладення та номер договору про закупівлю;
4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефона;
7) дата внесення змін до договору про закупівлю;
8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту;
9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.
Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.
Пункт 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки 11.06.2020 № 1082 передбачає, що договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
З огляду на викладене, замовники публікуючи повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, який укладений за результатами здійснення закупівель на підставі пунктів 10 та 13 Особливостей, повинні опублікувати додаткові угоди у форматі PDF.
При цьому, варто зауважити, що дана вимога стосується публікації повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та відповідно додаткових угод, виключно при внесенні змін до договору про закупівлю щодо істотних умов такого договору, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Натомість вимоги щодо публікації повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткових угод не поширюються на внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю.
Так, щоб визначити, що варто вважати неістотними умовами договору про закупівлю слід звернутися до положень Цивільного та Господарського кодексів України.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Стаття 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначає, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
З огляду на вище наведені норми ЦКУ та ГКУ до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:
- предмет;
- ціну;
- строк дії договору;
- умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
В свою чергу, неістотними умовами договору слід вважати ті умови, які безпосередньо не визначені як істотні, тобто всі решта умови договору про закупівлю.
І тому всі решта умови договору слід вважати неістотними, за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. Наприклад, такими умовами можна вважати:
- місце поставки товару;
- порядок приймання товару;
- відповідальність сторін договору;
- умови оплати договору
- тощо.
Відповідно вносячи зміни до таких умов договору замовники не зобов’язані оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду, оскільки таких вимог законодавство не містить.
Важливо: під час формування проєкту договору про закупівлю замовник має враховувати нормативно-правові акти, які регулюють необхідний предмет закупівлі та визначати істотні умови з урахуванням їх вимог.
Договори, які не є договорами про закупівлю
Окремим видом договорів є так звані «допорогові» договори, які укладаються на підставі пункту 11 Особливостей. Оскільки такий вид договорів не є договором про закупівлю в розумінні пункту 17 Особливостей, і відповідно на них не поширюються вимоги пункту 19 Особливостей.
Окрім цього, Особливості та жоден інший нормативно-правовий акт не містять вимог щодо публікації повідомлення про внесення змін до таких договорів та додаткових угод, як це має місце при внесенні змін до договору про закупівлю.
Підсумки
Публікувати повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди замовники зобов’язані виключно при внесенні змін до істотних умов договорів про закупівлю, які укладені в результаті здійснення закупівель на підставі пунктів 10 та 13 Особливостей у випадках, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Натомість обов’язку публікувати повідомлення про внесення змін та додаткові угоди при внесенні змін до неістотних умов договору про закупівлю та до договорів, які укладені на підставі пункту 11 Особливостей немає, а Казначейство в свою чергу немає права вимагати їх оприлюднення в електронній системі закупівель.
