Учасник на тимчасово окупованій території: дії замовника

Замовник під час проведення закупівель товарів, робіт та послуг зобов’язанні дотримуватися та враховувати приписи чинних нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення закупівель та поряд з цим замовник зобов’язаний дотримуватися вимог інших чинного законодавства. Однією із численних заборон, які прийняття законодавцем у зв’язку із воєнною агресією російської федерації, яка уже триває понад 8 років є заборона щодо здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території. У зв’язку із такими законодавчими обмеженнями у замовника при підготовці тендерної документації або здійснення закупівлі не у конкурентний спосіб виникає безліч питань, а  саме: яким нормативним актом визначена така заборона, що таке тимчасово окуповані території, де та як можна перевірити таку інформацію чи на всі закупівлі поширюється дана заборона та як правильно встановити вимоги у тендерній документації щодо відхилення учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованій території. Що ж у даному матеріалі розберемося із усіма поставленими питаннями і дамо на них відповіді.

Яким нормативним актом визначена заборона щодо здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території?

На разі одним із основних нормативно-правовим актом, який визначає правовий режим на тимчасово окупованій території України, в тому числі і порядок здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій є Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (надалі – Закон про тимчасово окуповані території).

Так, частиною 2 статті 13 Закону про тимчасово окуповані території визначено, що здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.

Правочин, стороною якого є суб'єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України.

Тобто, зазначеною нормою прямо визначено, що здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія:

• дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України;
• правочин, стороною якого є суб'єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним.

Яким чином відбувається зміна податкової адреси? Податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. 

Згідно із пунктом  66.3 статті 66 Податкового кодексу України (надалі - ПКУ) у разі проведення державної реєстрації зміни місцезнаходження або місця проживання платника податків, внаслідок якої змінюється контролюючий орган, в якому на обліку перебуває платник податків, а також у разі зміни податкової адреси платника податків, контролюючими органами за попереднім та новим місцезнаходженням (місцем проживання) платника податків проводяться процедури відповідно зняття з обліку / взяття на облік такого платника податків.

Підставою для зняття з обліку платника податків в одному контролюючому органі і взяття на облік в іншому є надходження хоча б до одного з цих органів даних, що свідчать про належну державну реєстрацію таких змін органами державної реєстрації.

Порядок взяття на облік / зняття з обліку платника податків у разі зміни місцезнаходження (місця проживання) визначений нормами розділу X Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 (далі - Порядок № 1588).

Пунктом 10.1 Порядку № 1588 визначено, що у разі зміни місцезнаходження або місця проживання платника податків, що передбачає зміну контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків, контролюючими органами за попереднім та новим місцезнаходженням (місцем проживання) або місцем обліку платника податків проводяться процедури відповідно зняття з обліку / взяття на облік такого платника податків згідно з пунктами 10.6 - 10.21 розділу X Порядку № 1588.

Платники податків, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована Російською Федерацією територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, а також тимчасово окупована з 07.04.2014 територія України, що входить до складу Донецької та Луганської областей, що визнані такими відповідно до Закону України від 15.04.2014 № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» обліковуються в Єдиному банку даних юридичних осіб або Реєстрі самозайнятих осіб з відповідною ознакою «податковою адресою є тимчасово окупована територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя» або «податковою адресою є тимчасово окупована територія у Донецькій та Луганській областях». У разі зміни місцезнаходження (місця проживання) на (з) тимчасово окуповану(ої) територію(ї) України в Єдиному банку даних юридичних осіб або Реєстрі самозайнятих осіб встановлюється / скасовується така ознака (пункт 1.5 Порядку № 1588).

Тобто, у разі якщо учасник у відповідності до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходження юридичної особи є тимчасово окупована територія, то такий учасник має надати документ виданий уповноваженим органом про зміну податкової адреси такого учасника. 

Також, зміна місцезнаходження юридичної особи, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є підставою зміни податкової адреси юридичної особи, які замовник має змогу перевірити у ЄДР.

Інша важлива для замовника норма містяться у частині 10 статті 13 Закону про тимчасово окуповані території, якою встановлено, що ліцензії, надані суб'єктам господарювання до набрання чинності цим Законом (а для територій України, що були тимчасово окуповані Російською Федерацією після набрання чинності цим Законом - до тимчасової окупації цієї території України) відповідно до закону про ліцензування видів господарської діяльності, документи (включаючи сертифікати), видані відповідно до закону до 01.01.2018, та документи про відповідність, надані відповідно до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», документи дозвільного характеру, надані згідно із Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»:

а) вважаються недійсними на тимчасово окупованій території;

б) можуть використовуватися для проведення господарської (підприємницької) діяльності на іншій території України до закінчення строку їх дії, у випадку перереєстрації таких суб'єктів на іншій території України, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову політику;

в) не можуть бути продовженими відповідно до законодавства України, крім випадків, коли до закінчення строку дії таких ліцензій (дозволів) здійснено деокупацію відповідної тимчасово окупованої території.

Тобто, у разі здійснення замовником закупівлі товарів, робіт та послуг, які у відповідності до вимог чинного законодавства для виконання таких робіт, поставки таких товарів чи виконання таких послуг передбачає отримання документів дозвільного характеру та / або ліцензії на провадження такої діяльності то такі документи, суб’єктів господарювання, які заходяться на тимчасово окупованій території можуть використовуватися для проведення господарської (підприємницької) діяльності на іншій території України до закінчення строку їх дії, у випадку перереєстрації таких суб'єктів на іншій території України, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову політику. 

Тимчасово окуповані території, де та як можна перевірити таку інформацію?

Тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід'ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 1 Закону про тимчасово окуповані території).

У відповідності до пункт 7 частини 1 статті 1-1 Закону про тимчасово окуповані території, тимчасово окупована територія - це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації. 

Частиною 2 зазначеної статті Закону про тимчасово окуповані визначено, що території датою початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України є 19.02.2014.

Окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, є окупованими Російською Федерацією (у тому числі окупаційною адміністрацією Російської Федерації) починаючи з 07.04.2014. Межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях з цієї дати, визначено Президентом України за поданням Міністерства оборони України, підготовленим на основі пропозицій Генерального штабу Збройних Сил України.

Дата початку і дата завершення тимчасової окупації територій, передбачених пунктом 3 частини 1 статті 3 цього Закону, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України постановою № 1364 від 06.12.2022 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (надалі – постанова №1364) установлено, що перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією (далі - перелік), затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони з урахуванням пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

У відповідності до пункту 1 постанови № 1364 до переліку включається тимчасово окупована Російською Федерацією територія України, визначена відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».

У переліку визначаються дата початку та дата завершення бойових дій (дата виникнення та припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації. До переліку включаються території відповідно до Кодифікатора адміністративно-територіальних одиниць та територій територіальних громад у таких форматах:

• вся територія області, Автономної Республіки Крим, мм. Києва та Севастополя;
• вся територія району;
• вся територія територіальної громади;
• територія населених пунктів (з урахуванням територій поза межами населених пунктів у межах територіальної громади).

Території, для яких не визначена дата завершення бойових дій (дата припинення можливості бойових дій) або тимчасової окупації Російською Федерацією, вважаються такими, на яких ведуться бойові дії, або тимчасово окупованими Російською Федерацією.

На виконання вимог постанови № 1364, наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією (далі – Перелік). 

У розділі ІІ додатку до Наказу № 309 зазначені тимчасово окуповані Російською Федерацією території України.

Таким чином, замовник може самостійно перевіряти інформацію чи місцезнаходження (територія реєстрації) такого учасника на тимчасово окупованій території у розділі «Тимчасово окуповані Російською Федерацією території України» Переліку. У разі якщо на дату розгляду тендерної пропозиції місцезнаходження учасника буде на тимчасово окупованій території, замовник таку інформацію може підтверджувати скіншотом із Переліку з посиланням на наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (зі змінами).

Чи на всі види закупівель поширюється заборона щодо здійснення економічної діяльності із суб’єктами, яких місцезнаходження тимчасово окупованій території?

ТАК! Так як приписи статті 13 Закону про тимчасово окуповані території, містить загальні норми, які не визначають особливостей чи прив’язки до процедур закупівлі, тому така заборона щодо здійснення економічної діяльності із суб’єктами яких місцезнаходження тимчасово окупованій території, а відтак зазначені норми поширюється на всі види закупівель, які визначенні Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості). 

Варто зауважити, що правовими наслідками укладення договору з постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія є пряма нікчемність такого договору. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, тобто такий правочин не потрібно визнавати у судовому порядку недійсним.

Також, враховуючи норми Кримінального кодексу України не потрібно виключати можливість притягнення замовника до кримінальної відповідальності.

Тому, замовникам не варто ризикувати та нехтувати заборонами, а слід перевіряти суб’єктів господарювання та фізичних осіб з якими такий замовник має намір співпрацювати на предмет того чи такі суб’єкти перебувають на тимчасово окупованій території чи ні, і у разі якщо така інформація підтверджена отримувати документи, які визначенні чинним законодавством, що такими контрагентами змінена податкова адреса на підконтрольну територію України. 

Вимоги у тендерній документації щодо встановлення вимог та правомірного відхилення учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованій території

Головним питанням для замовника є як і де варто прописувати вимогу замовнику у тендерній документації про учасників, яких місцезнаходження  тимчасово окупована територія.

Звертаємося до норм Особливостей, а саме до пункту 28 Особливостей, якими визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так як, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України визначено частиною 2 статті 13 Закону про тимчасово окуповані території, а тому встановлення зазначених вимог у тендерній документації є правомірною та такою, що ґрунтується на приписах чинного законодавства.

Досить логічним є те, що зазначена вимога може міститися у «інших вимогах до учасника закупівлі» тендерної документації, тому до прикладу пропонуємо вимоги, які замовник може прописати у тендерній документації для дотримання вимог чинного законодавства.

Приклад.  

Замовник самостійно перевіряє інформацію про те, що учасник  не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території у Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (зі змінами). У разі, якщо місцезнаходження учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник у складі тендерної пропозиції має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом. 

У випадку якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території та учасником не надано у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Підсумки

Замовникам з метою виконання вимог Закону про тимчасово окуповані території варто:

• у різ проведення процедури закупівлі передбачати вимоги у тендерній документації щодо самостійної перевірки інформацію щодо учасника на предмет не здійснення господарської діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) на тимчасово окупованій території, згідно Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (зі змінами);
• у разі здійснення закупівлі за «прямим» договорам чи укладання договору без використання електронної системи закупівлі чи здійснення закупівлі через електронний каталог перевіряти суб’єктів господарювання та фізичних осіб з якими такий замовник має намір співпрацювати на предмет того чи такі суб’єкти перебувають на тимчасово окупованій території чи ні, і у разі якщо така інформація підтверджена отримувати документи, які визначенні чинним законодавством, що такими контрагентами змінена податкова адреса на підконтрольну територію України.