Штрафні санкції в господарських договорах при здійсненні публічних закупівель

Кожен замовник укладаючи договір про закупівлю сподівається, що цей договір про закупівлю контрагент буде виконувати належним способом. Однак не завжди сподівання збігаються з реальністю і замовники стають жертвами безвідповідальних контрагентів. Водночас вітчизняне законодавство надає можливість боротися з такими контрагентами.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) та статті 193 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У відповідності до статті 611 ЦКУ у разі порушення зобов'язання, боржник зобов'язаний сплатити кредиторові неустойку.

Так, замовники можуть скористатися господарськими санкціями відповідно статті 217 ГКУ, яка визначає господарські санкції як правовий засіб відповідальності у сфері господарювання. Зокрема, в даній статті йдеться, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та / або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій:

• відшкодування збитків;
• штрафні санкції;
• оперативно-господарські санкції.

Одним із найбільш ефективних є штрафні санкції, тому на них зупинимось детальніше.

Нормативними документами, які регулюють особливості застосування штрафних санкцій є ГКУ, ЦКУ та Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань».

Так, відповідно до статті 230 ГКУ штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно зі статтею 549 ЦКУ неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

З огляду на зазначені норми обох кодексів визначення штрафних санкцій, зокрема неустойки відрізняється. Тому постає питання, чим керуватися? Так, Вищий господарський суд України в Інформаційному листі № 01-8/211 зазначив:

«оскільки ГКУ не містить визначень неустойки, штрафу та пені, які сплачуються у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання, слід виходити із визначень, наведених у ЦКУ».

Тому в практиці застосовують положення, які містяться в ЦКУ. Таким чином, замовники в договорі про закупівлю / договорі можуть прописувати відповідальність у вигляді пені та штрафу.

Пеня та штраф в договорі про закупівлю

Отож, відповідно до ЦКУ штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Натомість пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Так, відповідно до частини 4 статті 231 ГКУ розмір штрафних санкцій встановлюється законом, а якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Статтею 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Згідно з частиною 3 цього Закону розмір пені, передбачений статті 1 Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Аналогічні положення щодо максимального розміру пені містить частина 2 статті 343 ГКУ. Таким чином, дані законодавчі норми встановлюють максимальний розмір пені подвійною обліковою ставкою НБУ.

Окрім цього, згідно з частиною 2 статті 231 ГКУ у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

• за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
• за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Разом з тим, варто пам’ятати, що умову про можливість стягнення неустойки слід обов’язково прописати в договорі про закупівлю, оскільки недотримання письмової форми зазначення в договорі про сплату пені і штрафу робить його нікчемним, у відповідності до частини 2 статті 547 ЦКУ.

Однак дане положення не стосується, частини 2 статті 231 ГКУ, яка передбачає застосування штрафних санкцій імперативно, при наявності умов, які визначені в зазначеній статті.#nbsp;

Чи можливо одночасне стягнення пені та штрафу за договором про закупівлю?

Згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за те саме правопорушення. Тому виникає логічне запитання: чи буде застосування пені і штрафу за те саме правопорушення порушенням статті 61 Конституції України?

Однак якщо поглянути на вже згадувану нами частину 2 статті 231 ГКУ, де зазначено, що якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, то там ми бачимо, що ГКУ прямо передбачає одночасне застосування пені і штрафу.

Водночас як відомо не всі замовники в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» підпадають під цю норму Закону, тобто не всі вони належать до державного сектору.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19, щодо одночасного застосування пені і штрафу викладена наступна правова позиція:

«право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань надано сторонам частинами 2 та 4 статті 231 ГКУ. В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК, а також приписами статті 546 ЦКУ та статті 231 ГКУ.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГКУ - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Задовольняючи позовні вимоги в частині нарахування пені та штрафу, суди встановили, що сторони договору, врегульовуючи між собою правовідносини щодо надання послуг, досягли згоди щодо його умов, тобто вільно, на власний розсуд визначили та погодили умови договору, підписавши його; доказів того, що під час укладення правочину сторони пропонували інші умови в частині відповідальності за порушення договірних зобов`язань надано не було, протоколу розбіжностей стосовно застосування до виконавця відповідальності у виді нарахування штрафних санкцій у разі порушення договірних зобов`язань, передбачених розділом 10 договору, сторони не склали, тож дійшли висновку про можливість стягнення і пені, і штрафу, вказавши про різні види відповідальності, передбачені умовами договору».

Аналогічна правова позиція відображена в постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі № 911/2813/17, від 22.03.2018 у справі № 911/1351/17, від 01.03.2021 справі №910/12876/19.

Отож, пеню і штраф можна встановлювати в договорі про закупівлю, оскільки вони не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності, і відповідно їхнє одночасне застосування не порушує статтю 61 Конституції України, що і підтверджується судовою практикою.

Разом з тим, позиція Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) з даного питання є протилежною.

Рішення № 3401-р/пк-пз від 17.02.2022, оголошення № UA-2022-01-10-000517-b

Умова тендерної документації: відповідно до пункту 7.2 проєкту договору про закупівлю у разі невиконання або неналежного виконання постачальником будь якої умови договору про закупівлю, постачальник сплачує покупцю неустойку в розмірі 0,1 % від ціни невиконаного або неналежно виконаного постачальником зобов’язанням, а за порушення, яке триває більше 30 днів постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 3% від загальної ціни договору про закупівлю.

Позиція скаржника: подвійна відповідальність за одне й те ж порушення закону заборонена (стаття 61 Конституції України), про що зазначено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №910/12876/19.

Позиція замовника: замовник зазначає, що чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення забезпечення та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, передбаченою статтею 627 ЦКУ, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За таких обставин одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафних санкцій та забезпечення не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦКУ пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГКУ - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Позиція Колегії: проєєкт рамкової угоди та проєкт договору про закупівлю передбачають подвійну відповідальність за одне й те ж порушення, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Коментар: як бачимо,Колегія встановлення пені і штрафу вважає подвійною відповідальністю за одне й те ж порушення, і відповідно встановлення такої вимоги в проєкті договору про закупівлю є неправомірним.

Чи можливо встановити пеню за порушення негрошового зобов’язання?

Досить цікавим та дискусійним є питання чи можна встановити пеню за порушення негрошового зобов’язання, наприклад за прострочення терміну поставки товару, виконання робіт чи надання послуг.

Якщо звернутись до ГКУ, то жодних заборон в ньому немає. Однак відповідно до статті 549 ЦКУ пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Також Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» встановлює, що розмір пені обчислюється#nbsp;саме від#nbsp;суми#nbsp;простроченого платежу. Отож, ЦКУ та зазначений Закон передбачають встановлення пені саме за порушення грошового зобов’язання.

Однак практика суду з даного питання є протилежною. Поглянемо далі на позицію суду.

Рішення Полтавського господарського суду в справі № 917/1184/21 від#nbsp;13.12.2021

Витяг з рішення суду: «твердження відповідача про те, що застосування відповідальності у вигляді пені можливе лише у разі порушення виконання грошового зобов`язання, а зобов`язання відповідача поставити товар не є грошовим зобов`язанням, суд відхиляє з огляду на таке.

У розумінні статей 173 та 230 ГКУ пеня є різновидом господарської санкції за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, суть якого може полягати як в зобов`язанні сплатити гроші (грошове зобов`язання), так і в зобов`язанні виконати роботу, передати майно, надати послугу (негрошове зобов`язання).

Відповідно до частини 4 статті 231 ГКУ у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Отже, оскільки суб`єкти господарських відносин при укладанні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення договірної санкції за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, до боржника, який порушив господарське зобов`язання, застосовуються штрафні санкції у вигляді пені або штрафу, передбачені частиною 4 статті 231 ГКУ.

При цьому, пеня застосовується за порушення будь - яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 904/5770/18, від 17.10.2019 у справі № 912/3237/18».

Коментар: суд в даному рішенніпослався виключно наположення господарського законодавства, яке жодним чином не обмежує встановлення пені за порушення негрошового зобов’язання.

Крім того, Господарський суд м. Києва в рішенні по справі № 910/13204/21 від 23.11.2021 визначив правомірними позовні вимоги замовника про стягнення пені та штрафу у зв’язку з порушення умов відповідачем договору поставки, зокрема, щодо не поставки товару на адресу замовника станом на 31.12.2020 - дату закінчення строку дії договору.

Також судом був зроблений висновок:

«застосування до боржника, який порушив господарське зобов’язання, штрафних санкцій у вигляді пені, штрафу, передбачених абзацом 3 частини#nbsp;2#nbsp;статті#nbsp;231#nbsp;ГКУ, можливо при сукупності відповідних умов, а саме:

• якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом;
• якщо, між іншим, порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;
• якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов’язання, пов’язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу».

Таким чином, судова практика дотримується позиції, що стягнення пені при порушенні негрошового зобов’язання узгоджується із положеннями господарського законодавства.

Підсумки

1. ЦКУ визначає штраф як неустойку, яка обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Натомість пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
2. Пеню і штраф замовники можуть встановлювати в договорі про закупівлю, оскільки вони не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності, і відповідно їхнє одночасне застосування не порушує статтю 61 Конституції України, що підтверджується судовою практикою. При цьому, Колегія не розділяє даної позиції та вважає встановлення таких умов в проєкті договору про закупівлю подвійною відповідальністю за одне й те ж порушення.
3. Цивільне законодавство передбачає застосування пені виключно у разі порушення грошового зобов’язання. Водночас господарське законодавство не встановлює жодних обмежень щодо застосуванні пені, тобто пеня може застосовуватись за порушення будь - яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання, що підтверджується судовою практикою.