Розірвано договір про закупівлю з вини учасника: як задовільнити нагальну потребу замовнику?

В цей нестабільний час велика кількість постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт ініціює розірвання договорів про закупівлю із замовниками  через неможливість подальшого виконання зобов’язань за договором про закупівлю. Однак існують такі предмети закупівель, які є нагальними для замовників. Що робити замовникам в таким випадках? Видається, що найбільш очевидним рішенням для замовника є закупівлі на підставі пункту 3 частини 7 статті 3 та пункту 3 частин 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) - у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

• розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

Варто врахувати, що дана закупівля не задовільнить повністю потребу замовника, оскільки замовник може укласти договір про закупівлю тільки на 20 % суми договору про закупівлю, який розірваний, але нагальну потребу замовника цілком вирішить.

Тому задля правомірного проведення даних закупівель пропонуємо розглянути її детальніше.

Умови проведення

З огляду на зазначені законодавчі норми правомірним проведенням даних закупівель буде при дотриманні наступних умов:

• розірвання договору про закупівлю з вини учасника;
• обсяг закупівлі не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника;
• наступне проведення тендера.

Далі детальніше розглянемо зазначені умови.

Розірвання договору про закупівлю з вини учасника

Варто відмітити, що провести такі закупівлі замовник може виключно у разі розірвання договору про закупівлю.

Так, згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Тому, з урахуванням статті 13 Закону, де визначені процедури закупівель, провести такі закупівлі замовник може лише в разі розірвання договорів, які були укладені за результатами проведення наступних закупівель:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог;
• переговорна процедура закупівлі;
• спрощена закупівля.

Визначальною особливістю закупівель, які нам розглядаються є доведення вини учасника при розірванні договору про закупівлю.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 614 ЦК України визначає, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

З огляду на викладене вину у цивільному праві можна трактувати як невжиття особою всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання та передумовою розірвання договору.

Так, статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У відповідності до даних законодавчих норм, сторони можуть розірвати договір в наступних випадках:

• за згодою сторін;
• в односторонньому порядку;
• за рішенням суду.

Одностороннє розірвання договору про закупівлю та розірвання договору про закупівлю за рішенням суду

Випадками, де вина учасника є найбільш очевидною при розірванні договору про закупівлю є односторонній порядок та рішення суду, в яких замовник є ініціатором розірвання договору про закупівлю, через неналежне виконання учасником своїх зобов’язань за договором про закупівлю. При цьому, варто пам’ятати, що відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Тобто обов’язковою умовою такого одностороннього розірвання договору є попереднє передбачення такої умови в договорі або ж таке розірвання є передбачене законом.

Так, сторони можуть передбачити в договорі, що договір може бути розірвано в односторонньому порядку у випадку невиконання однією із сторін певних зобов’язань за договором. В такому випадку замовник зможе розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку, що буде свідчити про вину учасника, яка спричинила його розірвання.

Те ж саме стосується розірвання договору про закупівлю за рішенням суду. Як ми уже зазначали, у відповідності до частини 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тому внаслідок розірвання договору про закупівлю за рішенням суду за вимогою замовника у зв’язку із істотним порушенням договору учасником таке розірвання варто трактувати як розірвання договору з вини учасника.

Розірвання договору за домовленістю сторін

Як ми уже зазначали, у відповідності до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Однак чи присутня вина учасника при розірванні договору за згодою сторін та чи правомірним буде проведення таких закупівель при розірванні договору за згодою сторін?

Далі поглянемо, що з даного приводу думає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 269-р/пк-пз від 06.01.2022, оголошення № UA-2021-12-17-004243-c

Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу замовником було оголошено про проведення переговорної процедури закупівлі на закупівлю «Вугілля ДГ 13-100».

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, обґрунтування застосування переговорної процедури: «закупівля для замовника може бути здійснена на підставі пункту 3 частини 2 статті 40 Закону, а саме: розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини 5 такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера» Пункт Закону: «Розірвання договору про закупівлю з вини учасника».

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, за результатами процедури закупівлі № UA-2021-09-08-002633-c між ТОВ «П» та замовником укладено договір про закупівлю від 02.11.2021 № 471. Згідно з інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, за процедурами закупівель № UA-2021-12-17-004243-c та № UA-2021-09-08-002633-c була оприлюднена угода від 17.12.2021 про розірвання договору про закупівлю від 02.11.2021 № 471, відповідно до якої, зокрема: «замовник та учасник дійшли згоди розірвати договір про закупівлю від 02.11.2021№ 471».

Враховуючи викладене вище, замовник не довів, що договір про закупівлю було розірвано саме з вини учасника та, враховуючи викладене, не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону.

Коментар: Колегія визначила, що оскількидоговір про закупівлю було розірвано за згодою сторін, тому підстави проведення такої переговорної процедури були відсутні, оскільки замовником не було доведено, що договір про закупівлю було розірвано саме з вини учасника. Тому видається, що замовник повинен довести вину учасника при розірвання договору про закупівлю, навіть, якщо таке розірвання відбувається за згодою сторін. Водночас Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) достатнім підтвердженням вини учасника при розірванні договору про закупівлю вважає лист від постачальника про неможливість постачання продукції за старими цінами внаслідок збільшення вартості, як, наприклад, було у закупівлі № UA-2020-02-21-001018-c:

запит замовнику на пояснення: вкажіть, будь ласка, номер процедури закупівлі по договору про закупівлю із ТОВ «Н» та надайте підтверджуючі документи щодо відмови у постачанні гідроксіхлориду алюмінію (в т. ч. документальне обґрунтування щодо збільшення вартості основних компонентів більше як на 20%);

відповідь замовника на пояснення: замовником було надано заявку від 26.10.2021 № 10821 ТОВ «Н» на поставку гідроксіхлориду алюмінію на листопаді 2021(вих. № 10821 від 26.10.2021), у відповідь на яку отримано лист від постачальника про неможливість постачання продукції за старими цінами внаслідок збільшення вартості основних компонентів гідроксіхлориду алюмінію більше ніж на 20 %. У зв’язку з тим, що ТОВ «Н» відмовився від виконання умов договору про закупівлю № 210-СНАБ від 14.04.2020, зі строком дії до 31.12.2021 було розірвано з вини ТОВ «Н» .

Тому замовник, керуючись абзацом 4 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону, на підставі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника, має право застосувати переговорну процедуру закупівлі. При цьому, Закон не покладає обов'язок на замовника з'ясовувати питання / вимагати документальне підтвердження наявності тих чи інших підстав для розірвання договору про закупівлю;

витяг з додаткової угоди, якою було розірвано договір про закупівлю: «у зв’язку з неможливістювиконання договірних зобов’язань по Договору на підставі п. 11.2 Договору сторони за спільною згодою домовились розірвати Договір та припинення виконання будь-яких зобов’язань за ним».

За результатами моніторингу № UA-M-2022-02-17-000016 зазначеної закупівліпорушень аудиторами виявлено не було.

Коментар: аудитори вважають,що листвід постачальника про неможливість постачання продукції за старими цінами внаслідок збільшення вартості є достатнім підтвердженням вини постачальника щодо розірвання договору про закупівлю, незважаючи на відсутність зазначення в додатковій угоді умови про вину учасника. Водночас сторонам при укладенні додаткової угоди при розірванні договору про закупівлю варто зазначити, що договір про закупівлю розривається у зв’язку з неможливістю виконання договірних зобов’язань по договору з боку учасника.

Обсяг закупівлі не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника

У відповідності до зазначеної умови провести таку процедуру замовник може максимально на 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний. Тут важливо зазначити, що відраховувати 20 % потрібно від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто з урахуванням внесених змін. Так, Верховний суд України в постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив: «додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору». Тому додаткові угоди слід розглядати як невід’ємні частини договору про закупівлю, і тому 20 відсотків потрібно відраховувати від суми договору про закупівлю, із внесеними змінами.

Наступне проведення тендера

Обов’язковою умовою такої закупівлі є наступне проведення тендеру. Так, відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Отож, після проведення такої закупівлі замовник зобов’язаний провести одну з наступних закупівель:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог.

Не проведення однієї з таких закупівель є порушенням пункту 3 частини 7 статті 3 та пункту 3 частин 2 статті 40 Закону в частині проведення таких закупівель.

Підсумки

Правомірним проведенням закупівель на підставі пункту 3 частини 7 статті 3 та пункту 3 частин 2 статті 40 Закону буде при дотриманні наступних умов:

• фактичне розірвання договору про закупівлю з вини учасника;
• обсяг закупівлі не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника;
• наступне проведення тендера.

Належним підтвердженням вини учасника, яка спричинила розірвання договору є одностороннє розірвання договору про закупівлю або розірвання договору про закупівлю за рішенням суду, які є розірваними у зв’язку з неналежним виконанням учасником зобов’язань за договором про закупівлю.

У випадку розірвання договору про закупівлю за домовленістю сторін ініціатором такого розірвання повинен бути саме учасник, який не може належно виконувати свої зобов’язання за договором про закупівлю, про що слід зазначити в додатковій угоді. При цьому, аудитори належним підтвердженням такого ініціювання розірвання вважають лист від учасника, як було розглянуто у закупівлі вище.