Реорганізація замовника: що робити з публічними закупівлями?

Незважаючи на складні умови функціонування в режимі воєнного стану, наша країна продовжує розвиватися, реформуватися та орієнтуватися на європейські стандарти публічного управління. Цей процес може призводити до трансформації тих чи інших установ та підприємств шляхом реорганізації чи ліквідації. Тому доцільно розглянути питання реорганізації і в розрізі публічних закупівель.

У цьому матеріалі розглянемо що таке реорганізація, проаналізуємо поширені причини реорганізації підприємств / установ / організацій розберемо як завершити закупівлі та почати нові, якщо установа реорганізовується / ліквідується тощо.

Що таке реорганізація юридичної особи?

Реорганізація юридичної особи - це визначена законодавством процедура припинення її існування або зміни її правового статусу, наслідком якого є повна або часткова передача та прийняття її майна, коштів, прав і обов'язків її правонаступниками. Тобто, під час реорганізації юридична особа припиняється, але всі її права й обов’язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи.

Зверніть увагу,  Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) не містить норм, які б визначали дії замовника та контрагента щодо триваючих закупівель / укладених договорів про закупівлю у випадку ліквідації чи реорганізації  сторін закупівельного процесу.

Разом з тим, відповіді ми знайдемо в Цивільному Кодексі України (далі – ЦКУ) та спробуємо розібратися, що ж таке реорганізація в правовому полі.

Відповідно до статті 80 ЦКУ юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Частиною 1 статті 104 ЦКУ визначено, що реорганізація юридичної особи є одним з видів припинення юридичної особи, поряд з ліквідацією юридичної особи.

Відрізняє реорганізацію від ліквідації те, що в процесі реорганізації відбувається припинення юридичної особи із правонаступництвом, тобто з переходом прав та обов'язків однієї юридичної особи до іншої, в той час як ліквідація відбувається без правонаступництва.

Реорганізація юридичних осіб буває таких видів: злиття, приєднання, поділ, виділ, перетворення. Всі ці види тягнуть за собою припинення юридичної особи, крім виділу.

Найчастіше юридична особа може зазнати реорганізація в таких випадках:

• неможливості або недоцільності виконання відповідних завдань та функцій установою;
• збільшення апарату управління у зв'язку з розширенням масштабів;
• припинення діяльності товариства;
• проведення фінансового оздоровлення;
• збільшення власного капіталу;
• оптимізація оподаткування та інше.

Відповідно до частини 1 статті 106 ЦКУ злиття, приєднання, поділ та перетворення  юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами (може бути директор, наглядова рада, президент правління), а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Також, частиною 2 статті 106 ЦКУ зазначено, що Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

У разі злиття суб'єктів господарювання усі майнові права та обов'язки кожного з них переходять до суб'єкта господарювання, що утворюється внаслідок такого злиття. Права і обов'язки юридичних осіб, що зливаються, переходять до юридичної особи – правонаступника на підставі окремих передавальних актів.

Тобто, злиття це повне з'єднання прав, обов'язків та майна двох чи більше юридичних осіб в одну новостворену.

До прикладу, Установа Х + Установа У = Установа W

В той час, як приєднання визнається припинення однієї або декількох юридичних осіб з передачею ним (ними) згідно з передавальним актом усього їх майна, прав та обов'язків іншій юридичній особі. Основною відмінністю приєднання від злиття є те, що в процесі приєднання не створюється нова юридична особа, як це відбувається в процесі злиття.

Схематично виглядає, як Установа Х + Установа У = Установа Х.

Як бачимо, юридична особа, що приєднує права, обов'язки та майно приєднаного підприємства, залишає свій код ЄДРПОУ на навіть може залишити свої банківські та інші реквізити.

Доцільно як  приклад згадати знайомий нам процес об'єднання територіальних громад сіл, селищ, міст згідно із Законом України «Про добровільне об'єднання територіальних громад». Як передбачено в частиною 3 статті 8 цього Закону, об'єднана територіальна громада є правонаступником всього майна, прав та обов'язків територіальних громад, що об'єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою об'єднаною територіальною громадою.

При цьому юридична особа - сільська, селищна, міська рада, розміщена в адміністративному центрі об'єднаної територіальної громади, є правонаступником прав та обов'язків всіх юридичних осіб - сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об'єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об'єднаною територіальною громадою.

Реорганізація шляхом перетворення зазвичай проводиться з метою уникнення надмірного або недосконалого законодавчого регулювання, необхідності розширення можливостей фінансування тощо.

До прикладу, у приватних підприємств (ПП)  існує деяка невизначеність їх правового статусу, відсутність законодавчих норм, що детально регулюють діяльність. В той час акціонерні товариств (АТ), навпаки, надмірно завантаженні обов’язками щодо оприлюднення звітності. Саме у таких випадках відбувається процес перетворення. Новою організаційно-правовою формою зазвичай обирають товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ).

Далі поетапно розглянемо, як же на практиці реалізувати процес реорганізації / ліквідації, адже від цього залежить і подальша закупівельна діяльність замовника:

1. зібрання загальних зборів (для ТОВ, АТ) або іншого органу, визначеного статутом;
2. прийняття рішення про реорганізацію / ліквідацію та затвердження  комісії з реорганізації / ліквідації. Визначається голова комісії та встановлюють порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється. Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи (комісії з реорганізації/ліквідації) може бути покладено на орган управління юридичної особи;
3. реєстрація рішення про реорганізацію / ліквідації у державного реєстратора. Його треба повідомити протягом 3-х робочих днів з дати прийняття рішення про реорганізацію шляхом подачі оригіналу або нотаріально завіреної копії протоколу рішення зборів учасників про реорганізацію;
4. повідомлення кредиторів про реорганізацію / ліквідації та дотримати строк заявлення їх вимог;
5. інвентаризація та оцінка майна;
6. затвердження розподілу активів і зобов'язань. Затвердити передавальний акт. Також затверджуються частки корпоративних прав у новостворених та реорганізованих суб'єктах;
7. внесення змін до установчих документів основної юридичної особи (якщо така залишається) та затвердження установчих документів новоствореної особи;
8. припинення трудових відносини з найманими працівниками та проведення розрахунків з дебіторами і кредиторами, якщо відбувається припинення юридичної особи;
9. подання звітності до податкових органів, органів пенсійного фонду, передача документів в архів, закриття банківських рахунків;
10. складання та затвердження на зборах остаточного  передавального акту. Доречно  після розрахунків з усіма кредиторами;
11. завершення процедури у державного реєстратора. Для держреєстрації припинення юридичної особи в результаті її реорганізації після закінчення процедури припинення, але не раніше закінчення строку заявлення вимог кредиторами, подаються документи визначені у  статті  17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань». Після цього подаються документи на створення нового підприємства чи підприємств по відповідній процедурі.
12. перенесення залишків у бухобліку в новостворені в процесі реорганізації підприємства.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Враховуючи строки заявлення вимог кредиторами, реорганізація підприємства не може бути проведена швидше, ніж за 2 місяці.  

Нарешті, розібравшись з самим процесом реорганізації, можемо повернутися в площину публічних закупівель.

Як відомо, наразі замовники в своїй закупівельній діяльності керуються Законом з урахуванням Особливостей.

Так, відповідно до частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення, зокрема, процедури закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. 

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.

Згідно з частиною 1 статті 629 ЦКУ договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору (частина 1 статті 631 ЦКУ).

Відповідно до частини 1 статті 512 ЦКУ кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, правонаступництва.

І далі буде доречно звернутися до  листа Мінекономіки  № 3304-04/36904-06 від 15.07.21 «Щодо правонаступництва та утворення нових юридичних осіб» та розглянути його позицію, як Уповноваженого органу.

Отже, у вказаному листі зазначається, що правонаступник замовника може вчиняти дії як щодо завершення процедур закупівель, розпочатих юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і у випадку виконання укладеного такою юридичною особою договору про закупівлю, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов’язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю), оформлено в установленому законодавством порядку. Такий порядок  ми вже досліджували вище.

У разі реорганізації юридичної особи учасника нова юридична особа, яка є правонаступником попередньої, до якої переходять права та обов’язки, може вчиняти дії по виконанню укладеного договору про закупівлю.

Отже, при реорганізації замовника вся сукупність прав та обов'язків реорганізованих юридичних осіб переходить до одного правонаступника - до новоствореної юридичній особі згідно з передавальним актом.

Все б здавалося просто і зрозуміло, але лише до моменту виникнення конкретної ситуації в замовника. Адже, виникає немало «підводних каменів». Тож, пропонуємо розглянути алгоритм дій замовника в разі реорганізації чи ліквідації на конкретних прикладах.

Відділ освіти Департаменту міської ради ліквідовують. Разом з тим, створюють нову юридичну особу, яка буде виконувати дублюючі функції. Як бути замовнику з діючими договорами про закупівлю та розпочатими процедурами закупівель, чи варто розпочинати нові закупівлі в період ліквідації?

Юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації (стаття 104 ЦКУ). Нам вже відомо, що у разі  ліквідації, юридична особа не передає своїх прав і обов’язків іншій юридичній особі. Її права та обов’язки припиняються, тобто фактично юридична особа перестає існувати.

Як наслідок, договори про закупівлю такої установи не можуть перейти до іншої організації.

Механізми ліквідації та завершення правовідносин визначають ЦКУ і ГКУ. Так, господарське зобов’язання припиняється неможливістю виконання у разі ліквідації суб’єкта господарювання, якщо не допускається правонаступництво за цим зобов’язанням (частина 3 статті 205 ГКУ).

Отже, у зв’язку з ліквідацією юридичної особи укладені нею договори про закупівлю слід розірвати і взяті зобов’язання будуть припинені. Надалі  всі дії щодо закупівель буде вчиняти інша юридична особа наново.

Щодо оголошення нових закупівель, зверніть увагу, що юридична особа припиняється без правонаступництва, вона не може закуповувати на якусь очікувану вартість на той період, коли вже не існуватиме і не матиме ані прав, ані обов’язків.

Отже, умовна установа, яку ліквідують, не може брати на себе зобов’язання, які надалі нікому не передає. Якщо її ліквідують, вона має закупити лише на той час, коли на неї покладена відповідальність за такі закупівлі і виділені кошти на її забезпечення. І тільки  нова юридична особа повинна починати планувати закупівлі.

І ще одна ситуація, де вже є передача прав та зобов'язань.

Комунальний заклад (лікарню) реорганізовано в комунальне некомерційне підприємство (КНП), яке є правонаступником.

Так, в разі реорганізації юридичної особи шляхом перетворення до нової юридичної особи, яка матиме іншу організаційно-правову форму господарювання, переходить усе майно, всi права та обов’язки попередньої юридичної особи. Процедура реорганізації завершується створенням нової юридичної особи, що стала правонаступником юридичної особи, яка припинила свою діяльність.

При цьому нова юридична особа — правонаступник замовника, залежно від стадії публічної закупівлі, на якій відбулася реорганізація (тобто припинилася попередня юридична особа), продовжує закупівлю, якщо вона є замовником в розумінні Закону, і виконує зобов’язання за укладеними договорами про закупівлю як правонаступник.

Як діяти з поточними закупівлями, тоді як технічна можливість продовження / завершення закупівлі та розміщення інформації правонаступником замовника відсутня?

Дійсно, у вже розпочатих закупівлях електронні поля, які автоматично заповнені, містять інформації про назву / реквізити тощо попереднього замовника, та неможливо змінити такі дані на дані про правонаступника.

Важливо: не поспішайте відміняти закупівлі. Для цього мають бути законні підстави. До прикладу, пункту 50 Особливостей містить виключні підстави для відміни відкритих торгів, серед яких відсутня така підстава як реорганізація. Це ж стосується і розірвання договорів про закупівлю. Адже, розірвати договір про закупівлбб можливо лише на умовах, визначених самим договором.

Разом з тим, пам'ятаємо, що  згідно з рекомендаціями Мінекономіки, правонаступник замовника може: і завершити розпочаті процедури закупівель, і виконувати укладені договори про закупівлю.

Рекомендуємо:

• письмово звернутися до ДП «ПРОЗОРРО» стосовно технічної реалізації в електронній системі закупівель можливостей продовжувати / завершувати правонаступнику замовника, розпочату іншою юридичною особою - замовником процедуру закупівлі та розміщувати необхідну інформацію. Наразі такої технічної можливості немає, але замовник буде мати офіційне підтвердження саме у своїй ситуації;

• звернутися до технічної підтримки електронного майданчика замовника з метою можливого внесення змін до профілю замовника в межах діючих закупівель. Тобто, замовник повинен вчинити максимально всі можливі дії, щоб у разі перевірки контролюючих чи правоохоронних органів мати документальне підтвердження правомірності своєї діяльності;
• щодо діючих договорів про закупівлю -  укласти додаткові угоди щодо зміни назви / адреси / банківських реквізитів (відповідно до зміни даних щодо замовника-правонаступника). На цьому етапі вадливо визначити чи є такі умови істотними умовами договору про закупівлю. Якщо так, тоді варто розірвати такий договір про закупівлю, адже підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, визначені пунктом 19 Особливостей, не передбачають такої можливості;
• щодо триваючих процедур закупівель - затвердити протокольні рішення уповноваженої особи щодо кожної розбіжності* в частині назви, реквізитів тощо правонаступника (*до прикладу відкриті торги починав замовник «Лікарня», а визначати переможця і укладати договір про закупівлю буде правонаступник – «Комунальне некомерційне підприємство»). Форма такого протоколу не визначена, доречно розписати ситуацію  в тому числі посилаючись на вищевказані норми.

Щодо планування та оголошення нових процедур закупівель / оприлюднення звітів про договорів про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель на основі прикладу замовника «Лікарні» та правонаступника «КНП».

Для здійснення нових процедур закупівель наш правонаступник «КНП» повинен визначитися із своїм статусом «замовника», враховуючи норми статті 2 Закону та пункту 3 Особливостей.

Далі вже замовник повинен керуватися вартісними межами, визначеними пунктами 10, 11, 13 Особливостей, та планувати, розпочинати відповідні закупівлі.

Зверніть увагу, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

При цьому, варто пам’ятати, що Закон з урахуванням Особливостей не містить заборон щодо проведення закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України або рішення про відповідний місцевий бюджет, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів.

Тому, для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному або поточному році, замовник може розпочати закупівлю за відповідним предметом закупівлі, враховуючи вимоги бюджетного законодавства, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов’язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень. В проєкті договору про закупівлю та договорі про закупівлю замовнику необхідно передбачити відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань в залежності від реального фінансування.

Підсумки

1. У разі утворення нової юридичної особи або юридичної особи в результаті реорганізації, яка є замовником у розумінні Закону, закупівлі цим суб’єктом мають здійснюватись із дотриманням вимог Закону.

2. Правонаступник замовника може: і завершити розпочаті закупівель, і виконувати укладені договори про закупівлю.

3. Правонаступництво повинно бути оформлено в установленому законодавством порядку.

4. У разі ліквідації юридичної особи укладені нею договори слід розірвати і взяті зобов’язання будуть припинені. Не можна брати зобов'язання, які фактично не будуть передаватися.

5. Необхідно завчасно планувати потреби замовника-правонаступника у відповідних товарах, роботах чи послугах, з урахуванням вартісних меж предмета закупівлі та строків для проведення відповідних процедур закупівель.

6. Закон не встановлює виключень щодо здійснення закупівель без застосування вимог цього Закону новоствореними юридичними особами-замовниками.