Одним із найважливіших етапів будь-якої закупівлі було і залишається саме укладення договору. Договір – це так-звані гарантії замовника та учасника, що врегульовують їх робочі відносини на законодавчому рівні. Тому вкрай важливо, щоб проєкт договору, який стає базою для майбутньої угоди, містив усі необхідні умови, вимоги та аспекти, які допоможуть швидко і максимально безболісно врегулювати невідповідності в умовах співпраці обох сторін. У даній статті зазначені загальні засади, на яких базується кожен договір, а також специфіка визначення умов договору про закупівлю саме лікарських засобів.
Звертаємо увагу на те, що більшість вимог до оформлення умов договору у законодавстві стосуються саме закупівель, що здійснюються по пункті 10 та 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а отже до прямих договорів відношення не мають. Вимоги до зазначення предмета закупівлі, суми договору, місця поставки, строку дії договору, пунктів щодо можливості вирішення спірних питань та інших вагомих умов в більшості договорів залишаються аналогічними. Також не забуваємо про можливість (за необхідності) зазначення в умовах договору про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій – даний аспект доцільно передбачати ще на етапі формування проєкту договору.
Що стосується закупівель по виключеннях та конкурентних процедур, у абзаці 1 пункту 17 Особливостей вказано, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
При формуванні проєкту договору, враховуємо ще й вимоги пункту 18 Особливостей – умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Також беремо до уваги пункт 21 Особливостей, у якому зазначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Що стосується закупівлі лікарських засобів, є конкретно визначені замовники, котрі зобов’язані проводити закупівлю даного виду товарів виключно шляхом використання електронного каталогу. Отже, керуючись пунктом 11-1 Особливостей, у разі коли замовники, які є закладами охорони здоров'я або структурними підрозділами з питань охорони здоров'я обласних та Київської міської державних (військових) адміністрацій, здійснюють закупівлі лікарських засобів, які в установленому законом порядку зареєстровані в Україні, та медичних виробів за переліком згідно з додатком 1, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Нагадуємо, що вимоги пунктів 17 та 19 Особливостей стосуються саме проведення закупівель згідно з пунктами 10 і 13. А як же бути з проєктом договору для проведення запиту пропозицій постачальників? Незважаючи на те, що у багатьох аспектах закупівля лікарських засобів є доволі схожою на закупівлю інших товарів, та все ж при складанні проєкту договору необхідно врахувати специфіку фармацевтичної продукції. Для початку варто визначити перелік умов, які повинен містити саме договір про закупівлю лікарських засобів.
Які умови повинен містити договір про закупівлю лікарських засобів?
Для вирішення даного завдання, замовник може врахувати специфіку товару, в тому числі вимоги до його перевезення, зберігання, обміну чи повернення, тощо. Далі наведено можливі варіанти умов договору на закупівлю лікарських засобів, проте наголошуємо, що дані умови є рекомендаційними, а не обов’язковими для використання. При цьому намагайтесь прописувати у договорі лише ті вимоги, які не суперечитимуть умовам вашої закупівлі (інформації, зазначеній в електронних полях оголошення чи тендерній документації).
Одним із аспектів, на які варто звернути увагу в договорі про закупівлю лікарських засобів, є умови зберігання та транспортування товару, наприклад:
- зберігання та транспортування продукції повинне здійснюватися в умовах, що забезпечить цілісність первинної та вторинної (за наявності) упаковки, вбереже її від псування, деформування та пошкодження;
- зберігання та транспортування продукції повинне здійснюватися в умовах, що вимагається в її інструкції, в тому числі й дотримання температурного режиму та інших факторів.
Також не менш вагомою умовою є обсяги та терміни поставки товару. Тут замовник може вказати:
- як повинен постачатися товар: частинами або відразу весь однією партією;
- як замовник повинен донести вимогу на товар до учасника: затвердженням фіксованого графіку постачання або за допомогою офіційної заявки, електронної пошти, в телефонному режимі чи при особистому візиті;
- оптимально розрахований час поставки лікарських засобів від моменту подачі заявки замовником (із зазначенням наслідків порушення таких вимог).
Наступним критерієм є вимоги щодо термінів придатності фармацевтичної продукції, для прикладу:
- на момент поставки термін придатності товару повинен складати не менше 80% від початкового терміну придатності, встановленого виробником;
або
- на момент поставки термін придатності товару повинен складати не менше 12 місяців від початкового терміну придатності, встановленого виробником.
Ще одним аспектом є умови обміну та повернення неякісного чи пошкодженого товару:
- чіткі умови передачі прав власності на товар від учасника до замовника;
- час з моменту передачі прав власності на товар замовнику, протягом якого той має право звернутись до учасника щодо неналежної якості цього товару;
- умови фіксації неналежної якості чи пошкодження товару не з вини замовника;
- умови повернення чи обміну даного товару;
- умови повернення коштів, фактично оплачених за неякісний чи пошкоджений товар.
Також замовнику варто прописати вимоги до документації, якою буде супроводжуватися кожна поставка лікарських засобів:
- видаткова накладна, завірена підписом та за наявністю печаткою;
- сертифікати якості;
- для імпортованих товарів – висновок про якість ввезеного в Україну лікарського засобу;
- інші документи, передбачені законодавством, враховуючи специфіку товару.
І звісно ж не забуваємо про зазначення у договорі чинного законодавства у сфері закупівель лікарських засобів, наприклад:
- Закон України від 04.04.1996 № 123/96-ВР «Про лікарські засоби»;
- Постанова КМУ від 07.03.2022 №216 «Деякі питання закупівлі лікарських засобів, медичних виробів та допоміжних засобів до них» та інші законодавчо-нормативні акти.
Отож, при формуванні умов договору, намагайтесь передбачити вищезазначені ситуації та відобразити у власному проєкті договору оптимальний шлях їх узгодження, незалежно від методу придбання товару (відповідно пунктів 10, 11, 11-1 чи 13 Особливостей). І все ж, наскільки б «ідеальним» не був договір, є моменти, коли на практиці виникає необхідність скорегувати один або декілька з його умов. Як в такому випадку діяти замовнику? Для початку потрібно чітко розуміти чи дані зміни матимуть стосунок до істотних умов договору. Це і підводить нас до наступного питання.
Необхідність передбачення порядку змін до істотних умов договору про закупівлю
Що ж включає в себе поняття «істотні умови договору» та які умови можуть бути істотними? Отже істотні умови договору – це умови, які є його невід’ємною частиною та можуть змінюватися виключно у встановленому законодавством порядку. Зазвичай це відбувається шляхом укладення додаткової угоди та її своєчасного оприлюднення в електронній системі. Що ж до інших умов договору – вони можуть змінюватися шляхом попередження іншої сторони (листом, через електронну пошту, тощо) та/або шляхом укладення додаткової угоди, проте без публікації на електронному майданчику. Важливо підмітити, що при відсутності в договорі чіткого переліку істотних умов договору, в такому випадку всі умови договору будуть вважатися істотними.
Перелік істотних умов договору визначається законом та самим замовником. Зазвичай він включає:
- предмет договору;
- сума договору;
- ціна за одиницю товару/послуги/роботи;
- місце та строк поставки товару/послуг/роботи;
- строк дії договору та інше.
Відповідно до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об'єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. N 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., N 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Коментар: при формуванні проєкту договору саме на закупівлю лікарських засобів, підпункт 9 пункту 19 Особливостей не варто включати, так як він передбачений саме для закупівлі робіт, а не товарів. Усі інші підпункти так чи інакше пов’язані саме з закупівлею товарів, тож доцільність їх відображення у проєкті договору визначає саме замовник. Відсутність відповідного пункту не дозволить сторонам використовувати дані вимоги для внесення відповідних змін до істотних умов договору. Наприклад, при незазначенні у проєкті договору підпункту 1 пункту 19 Особливостей, сторони не матимуть змоги корегувати обсяг закупівлі, тощо.
При формуванні проєкту договору для прямих закупівель чи закупівель, шляхом використання електронного каталогу (якщо вартість предмета закупівлі не перевищує вартісні межі, встановлені пунктом 11 Особливостей), посилатись на пункт 19 Особливостей не є доцільно. Проте умовами законодавства в сфері публічних закупівель не заборонено використовувати даний перелік випадків для внесення змін до істотних умов договору, при цьому не посилаючись на самий пункт Особливостей. Тому радимо все ж включити у проєкт договору даних закупівель порядок та перелік випадків для внесення змін до істотних умов саме Вашого договору.
Зазначення порядку змін до істотних умов договору в проєкті самого договору допоможе обом сторонам вільно користуватися правом внесення змін до його умов, уникнувши при цьому ряду порушень в законодавстві. Відсутність такого порядку передбачатиме необхідність працювати виключно у встановлених істотними умовами договору рамках або ж розривати договір за погодженням сторін / в односторонньому порядку. Важливо пам’ятати, що розірвання договору у будь-якому випадку тягне за собою ряд ризиків щодо негативних наслідків для кожної із сторін. Для учасника це, наприклад, зменшення обсягів запланованих продажів, необхідність пошуку нового покупця. Для замовника – можливість виникнення тимчасового дефіциту у даному предметі закупівлі, необхідність затрачати час та ресурси для проведення повторної закупівлі, пошуку потенційних учасників та/або додаткових витрат на даний товар у зв’язку із коливанням ціни на ринку.
Розглянемо один із найпоширеніх випадків щодо внесення змін в умови договору. Отож, уявімо, що за результатом процедури відкритих торгів з особливостями між учасником та замовником укладено договір на 2024 рік на закупівлю лікарського засобу із МНН Pregabalin. Серед умов договору, сторони також визначили чіткий перелік істотних умов договору та порядок внесення змін до них. Через три місяці від дати підписання договору, учасник звернувся до замовника із необхідністю внести зміни в такі умови, як ціна за одиницю товару (у сторону збільшення) та реквізити учасника (зміна розрахункового рахунку). Щодо другого випадку, реквізити сторін не є істотною умовою договору (при умові, що договором передбачено чіткий перелік істотних умов договору, у відповідності до вимог законодавства), тобто учасник може обійтися листом, у якому повідомить замовника про дані зміни. Що ж стосується ціни за одиницю товару, то вона входить в перелік істотних умов, а тому внесення таких змін регулюється на законодавчому рівні, в тому числі й пунктом 19 Особливостей.
Припустимо, що сторонами прийнято рішення укласти додаткову угоду із зазначенням обох аспектів змін до договору. Що ж, законодавством це не заборонено, тож таке рішення є правомірним. Учасник надає замовнику підтверджуючі документи (наприклад, довідку із Торгово-промислової палати) щодо коливання ціни на обраний лікарський засіб за відповідний період із зазначенням відсотку такого коливання. Отож, при простих підрахунках замовник виявляє, що не матиме змоги закупити необхідну кількість препарату за наявну суму договору, а у підпункті 2 пункту 19 Особливостей прописано, що зміна одиниці ціни товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Замовник запропонував внести зміни в ще одну істотну умову договору – обсяг товару, при цьому зменшивши його у відповідності до наявної суми договору. Тому за результатами спільних перемовин обох сторін, укладена додаткова угода міститиме такі зміни:
- збільшення ціни за одиницю товару (відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей);
- зменшення обсягу закупівлі лікарських засобів (відповідно до підпункту 1 пункту 19 Особливостей);
- зміна реквізитів учасника (не є істотною умовою договору).
Підсумовуючи можна підмітити, що при оприлюдненні такої додаткової угоди в електронній системі, замовник зобов’язується зазначити дві причини внесення змін до договору: згідно підпунктів 1 та 2 пункту 19 Особливостей.
Розглянемо той самий приклад, проте змінимо метод закупівлі на запит пропозицій постачальників у відповідності до пункту 11-1 Особливостей. В такому випадку внесення змін істотних умов договору буде регулюватися не пунктом 19 Особливостей, а саме умовами, визначеними в договорі. Тож перш за все аналізуємо умови договору на наявність переліку істотних умов договору та діємо у відповідності до нього. Надалі оцінюємо порядок дій внесення змін до умов договору, передбаченим самим договором, та слідуємо йому. Найбезпечнішим варіантом буде все ж укладення додаткової угоди із чітким переліком внесених істотних змін до договору та посиланням на відповідні пункти договору, що врегульовують дану ситуацію. Щодо внесення змін до неістотних умов договору – порядок дій в даному випадку також залежить від вимог, прописаних у самому договорі. Це ще раз підтверджує важливість прописання даних аспектів ще на етапі формування проєкту договору.
Від уявних прикладів переходимо до реальних, а саме практики ДАСУ щодо врегулювання аспектів умов договору закупівлі.
Практика ДАСУ
Пропонуємо розглянути витяг із моніторингу ДАСУ UA-M-2024-02-13-000036 за процедурою закупівлі UA-2023-11-14-010209-a.
Виявлені порушення: Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону
Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради» (далі – Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 25.05.2023 № 286, тендерна пропозиція Приватного підприємства фірми «САНІТАС», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 05.06.2023, протокол уповноваженої особи від 07.06.2023 № 310, повідомлення про намір укласти договір від 07.06.2023, договір про закупівлю від 13.06.2023 № 13/06/01/н/в, пояснення Замовника з копіями документів, надані через електронну систему закупівель 17.08.2023.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено наступне.
Так, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, відповідно до підпункту 11.2.7 пункту 11.2 розділу 11 проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проєкт договору (Додаток 5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.
Висновок про наявність або відсутність порушень
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.
Підсумки
Підсумовуючи вищесказане, можна підмітити, що при формуванні умов договору про закупівлю лікарських засобів, окрім загальних умов для закупівлі товару, радимо зазначати такі специфічні вимоги, як:
- умови зберігання та транспортування товару;
- обсяги та терміни поставки засобів;
- термінів придатності фармацевтичної продукції;
- умови обміну та повернення неякісного чи пошкодженого товару;
- вимоги до документації, якою буде супроводжуватися кожна поставка фармацевтичної продукції;
- чинне законодавство у сфері закупівель лікарських засобів.
Також не забуваємо про необхідність зазначення порядку внесення змін до істотних умов договору, в залежності від методу закупівлі. При здійсненні закупівлі, згідно пунктів 10 і 13 Особливостей, замовник повинен слідувати умовам пункту 19 Особливостей.