У квітні поточного року більшість замовників, які використовують природний газ не тільки для опалення, уклали договори про закупівлю природного газу на конкурентному ринку, тобто із звичайними постачальниками, а не з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». За останні декілька днів ми отримуємо багато звернень від замовників щодо отриманих пропозицій від таких постачальників про розірвання діючих договорів про закупівлю з 01.09.2023 у зв’язку з суттєвим зростанням цін на природний газ (орієнтовно на 30 %). Ба більше постачальники пропонують замовникам укладати договори з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». Тож у цьому матеріалі поговоримо про алгоритм дій замовників та розглянемо можливість співпраці з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».
Варто розпочати саме з розгляду даного питання, адже від цього буде залежати подальший алгоритм дій замовників. Згідно підпункту 2 пункту 4 Положення про покладення спеціальних обов’язків на суб’єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу щодо особливостей постачання природного газу виробникам теплової енергії та бюджетним установам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.07.2022 № 812 (зі змінами) (далі – Положення), це Положення покладає такі спеціальні обов’язки на ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» - щодо забезпечення постачання природного газу споживачам, що є бюджетними установами відповідно до Бюджетного кодексу України, закладам охорони здоров’я державної власності (казенні підприємства та / або державні установи тощо), закладам охорони здоров’я комунальної власності (комунальні некомерційні підприємства та / або комунальні установи, та / або спільні комунальні підприємства тощо) (далі - бюджетні установи) на умовах, передбачених пунктом 6 цього Положення.
Таким чином можна підсумувати, що:
- на ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» покладенні спеціальні обов’язки у підпункті 2 пункті 4 Положення,
та
- постачання природного газу може відбуватися до 31.08.2023,
та
- таке постачання здійснюється на умовах договору постачання, укладеного з цим товариством на період до 31.12.2022, а не на підставі договорів, які укладенні протягом поточного року.
Тобто, станом на 14.08.2023, ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» має право постачати природний газ окремим замовникамдо 31.08.2023, адже зміни до Положення не прийнято. Відповідно замовники, до внесення змін до Положення, не можуть працювати з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». Як показує практика такі зміни зазвичай приймаються в останні дні дії Положення, тож чекаємо на них.
Що робити з діючими договорами про закупівлю?
Перш за все варто нагадати, що будь-які зміни до договору про закупівлю, як і його розірвання мають відбуватися за згодою обох його сторін (якщо інше не визначено умовами такого договору). Відповідно пропозиція постачальника розірвати договір про закупівлю не є обов’язковою до виконання, адже інша сторона договору про закупівлю може та має право відмовити з огляду на положення статті 188 ГКУ (сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду). Тож чи варто розривати договір про закупівлю природного газу з діючим постачальником?
Як ми розібралися вище, поки не буде внесено відповідні зміни до Положення, замовник не має права укладати договір про закупівлю природного газу з 01.09.2023 з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» за фіксованою ціною, яка є нижче ринкової. Відповідно замовнику варто перейти до аналізу умов діючого договору про закупівлю, так як аргументом постачальників для розірвання такого договору є суттєве зростання ціни з 01.09.2023.
Аналізувати умови договору про закупівлю необхідно на предмет наявності / відсутності підстав, визначених пунктом 19 Особливостей, для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.
Варіант дій замовників № 1. Наявні умови в договорі про закупівлю, які передбачають підстави внесення змін до його істотних умов, які визначенні у пункті 19 Особливостей.
У разі наявності відповідних умов, замовник, керуючись ними та підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, має право збільшити ціну за одиницю товару. Проте, зверніть увагу, що застосування цієї підстави можливе за умови одночасного дотримання усіх її вимог, а саме:
- предметом договору є товар. У нашому випадку предметом договору про закупівлю є природний газ - товар, тому дана умова дотримана;
- за умови коливання ціни такого товару на ринку. Тобто постачальник має підтвердити, що відбулося коливання ціни на ринку;
- коливання ціни у визначений період коливання. Для підтвердження коливання ціни на ринку природного газу, постачальник має відобразити інформацію про ціну станом на дату укладення договору про закупівлю, а якщо до такого договору вносилися зміни, які стосувалися зміни ціни природного газу за одиницю, тоді дату останнього внесення змін до договору про закупівлю та дату найбільш наближену до дати звернення постачальника щодо зміни такої ціни;
- пропорційно. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку). Бажано, щоб підтвердний документ відображав відсоток коливання ціни природного газу на ринку;
- наявність документального підтвердження. Якщо умовами договору не визначено ким має бути видане документальне підтвердження, то такими органами можуть бути: Торгово-промислова палата, Державна служба статистики України, Державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» тощо;
- сума договору про закупівлю не може збільшуватися. Тобто при збільшенні ціни за одиницю природного газу необхідно зменшити його кількість задля того, щоб сума договору про закупівлю не збільшилася.
Зауважимо, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей не містить обмеження відсоткового обмеження, тому якщо постачальник зможе підтвердити коливання ціни природного газу у розмірі 30%, то замовник матиме право підняти ціну за його одиницю на 30%.
Перевірити правомірність внесення змін та відповідність документального підтвердження коливання ціни на ринку вам допоможе інструмент від платформи TNDR. за посиланням.
Зверніть увагу: якщо постачальник не надасть належне документальне підтвердження та не доведене коливання ціна на природний газ на ринку, то у замовника відсутні підстави для збільшення ціни за одиницю товару, відповідно замовник та постачальник будуть працювати за діючими умовами договору про закупівлю.
Варіант дій замовників № 2. Відсутні умови в договорі про закупівлю, які передбачають підстави внесення змін до його істотних умов, які визначенні у пункті 19 Особливостей.
У разі, якщо умовами договору про закупівлю не визначено перелік підстав, передбачений пунктом 19 Особливостей, для внесення змін до його істотних умов, то замовнику варто врахувати, що аудитори визначають такі дії як порушення (внесення змін до істотних умов договору про закупівлю за відсутності переліку підстав, визначених законодавством). Проте суд з такою позицією аудиторів не погоджується та зазначає, що: «оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі про закупівлю, тому зазначати в проєкті договору про закупівлю перелік випадків змін істотних умов договору, визначених законодавством, не є обов`язком замовника». Такі висновки суду викладені у постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 14.04.2021 № 160/2135/20 та Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20.05.2021 № 600/1908/20-а.
Тож якщо замовник готовий захищати свою позицію, зокрема й у судовому порядку, тоді вносимо зміни до діючого договору про закупівлю керуючись підпунктом 2 пункту 19 Особливостей та дотримуємося усіх вимог, які наведені у варіанті дій замовника №1.
Якщо замовник не готовий відстоювати свою позицію, тоді варто погодитися на розірвання договору про закупівлю природного газу та вже оголошувати відповідну закупівлю за ринковими цінами.
При оголошенні нової закупівлі замовник може встановити період постачання до 30.09.2023, щоб мати час провести відповідну закупівлю та укласти договір про закупівлю з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», але за умови, що такий замовник є бюджетною установою відповідно до Бюджетного кодексу України або закладом охорони здоров’я державної власності (казенним підприємством та / або державною установою тощо), закладом охорони здоров’я комунальної власності (комунальним некомерційним підприємством та / або комунальною установою, та / або спільним комунальним підприємством тощо).
Є ще один варіант – нічого не робити та чекати на зміни до Положення, але в такому випадку замовник може залишитися без природного газу з 01.09.2023.
Підсумки
- Станом на 14.08.2023, ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» має право постачати природний газ окремим замовникамдо 31.08.2023, адже зміни до Положення не прийнято. Відповідно замовники, до внесення змін до Положення, не можуть працювати з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» з 01.09.2023.
- У разі наявності у договорі про закупівлю переліку підстав, визначених пунктом 19 Особливостей, для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, замовник, керуючись ними та підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, має право збільшити ціну за одиницю товару на відсоток коливання, який підтвердить документально постачальник (це можу бути і 30%).
- У разі, якщо умовами договору про закупівлю не визначено перелік підстав, передбачений пунктом 19 Особливостей, для внесення змін до його істотних умов, то замовнику варто врахувати, що аудитори визначають такі дії як порушення (внесення змін до істотних умов договору про закупівлю за відсутності переліку підстав, визначених законодавством). Проте суд з такою позицією аудиторів не погоджується. Відповідно, якщо замовник готовий захищати свою позицію, зокрема й у судовому порядку, тоді вносимо зміни до діючого договору про закупівлю керуючись підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.
- Якщо замовник не готовий відстоювати свою позицію, тоді варто погодитися на розірвання договору про закупівлю природного газу та вже оголошувати відповідну закупівлю за ринковими цінами. При оголошенні нової закупівлі замовник може встановити період постачання до 30.09.2023, щоб мати час провести відповідну закупівлю та укласти договір про закупівлю з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», але за умови, що такий замовник є бюджетною установою відповідно до Бюджетного кодексу України або закладом охорони здоров’я державної власності (казенним підприємством та / або державною установою тощо), закладом охорони здоров’я комунальної власності (комунальним некомерційним підприємством та / або комунальною установою, та / або спільним комунальним підприємством тощо).
