В межах ведення замовником господарської діяльності виникає необхідність утилізувати матеріали / сировини / побутові відходи тощо. Але замовник не завжди має потребу саме отримати послуги з вивезення чи утилізації відходів за сплачені ним кошти, в окремих випадках він сам виступає продавцем сировин тощо. Тож, далі виникає логічне питання щодо обов'язковості застосування Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) в такій цікавій ситуації.
Частинами 5 та 6 статті 3 Закону визначено виключні випадки, при яких Закон не поширюється та не застосовується відповідно. Але до виключень звертатися недоречно, послуги з утилізації до таких не належать. Варто згадати, що є публічною закупівлею.
Преамбула закону містить наступні положення: цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Значення терміну «закупівля» наводиться у пункті 25 частини 1 статті 1 Закону, а саме: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом.
Тобто, норми Закону поширюються саме у випадку закупівлі (придбання) замовником товарів, робіт та послуг. Визначення понять “товари”, “роботи” та “послуги”, що є предмета закупівлі наведено у Законі.
Товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону).
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).
Роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 частини 1 статті 1 Закону).
Прикладом, коли Закон не поширюється буде ситуація, коли замовник хоче утилізувати макулатуру шляхом її здачі у відповідні пункти.
За яких умов в даному випадку це не буде закупівлею?
Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що затверджені наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5 (далі - Правила) встановлюють єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами, а також порядок їх архівного зберігання в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності.
Справи, відібрані для знищення, передаються організаціям із заготівлі вторинної сировини за накладними, у яких зазначається вага макулатури, що передана для переробки. Дата здачі документів, їх вага та номер накладної вказуються в актах про вилучення документів для знищення (підпункт 7 пункту 3 розділу 3 Правил).
Закон України “Про управління відходами” визначає, що відходи - будь-які речовини, матеріали і предмети, яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися.
- приймання відходів - отримання відходів, що утворилися в результаті споживання/використання продукції, до виробників якої законом встановлена розширена відповідальність виробника, у місцях продажу, адміністративних, соціальних, громадських, комерційних, розважальних, рекреаційних, туристичних та інших закладах, а також мобільними пунктами приймання відходів у встановленому законом порядку.
Відповідно, замовник в даному випадку “реалізує” сировину та отримує за це прибуток. Що скоріше відповідає поняттю договору купівлі-продажу (згідно із статтею 655 Цивільного Кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму). При цьому, продавцем є сам замовника, а товар отримує суб'єкт господарювання (пункт приймання), що є прямо протилежно визначенню поняття “публічна закупівля”. Оскільки здача макулатури у наведеному прикладі не є закупівлею в розумінні Закону, відповідно замовник НЕ має включати інформацію про отримані кошти від “реалізації” сировини до річного плану та оприлюднювати будь-яку інформацію в електронній системі закупівель. Укладені договори (якщо такі наявні) чи інші розрахункові документи зберігаються замовником у порядку визначеному на його підприємстві / установі / організації.
Коли Закон поширюється: приклад
Замовник має залишки будівельних матеріалів від проведеного ремонту. Такі матеріали Закон України “Про управління відходами” відносить до відходів будівництва та знесення (відходи, що утворилися внаслідок діяльності з капітального ремонту, будівництва або знесення будівель і споруд).
В даному випадку замовник має знайти суб'єкт господарювання, який здійснює вивіз сміття (в конкурентний спосіб шляхом проведення відкритих торгів чи шляхом укладення допорового договору, залежно від очікуваної вартості предмета закупівлі).
Послуга з управління побутовими відходами - операції із збирання, перевезення, відновлення та видалення побутових відходів, а також діяльність, пов’язана з організацією роботи системи управління побутовими відходами, що здійснюється виконавцем послуги з управління побутовими відходами (пункт 28 частини 1 статті 1 Закону України “Про управління відходами”).
В той час, власник відходів - фізична особа, юридична особа, яка утворює відходи або яка відповідно до закону володіє, користується і розпоряджається відходами (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону України “Про управління відходами”).
Аналізуючи норми статей 33 та 34 Закону України “Про управління відходами” замовник (споживач послуги) укладає договори з виконавцем послуги з управління побутовими відходами, здійснює плата за послугу з управління побутовими відходами.
Отже, стає зрозумілим, що замовник, здійснює закупівлю саме послуги з управління побутовими відходами, що підпадає від визначення поняття “публічна закупівля”. Отже, за таких умов, замовник повинен дотримуватися вимог Закону з урахуванням Особливостей залежно від очікуваної вартості предмета закупівлі.
Тобто, маючи певний правочин або плануючи його вчинити, якщо замовник має сумніви у поширені на нього норм Закону, варто звернутися до визначення поняття “публічні закупівля”. Це буде закупівлею, якщо замовник за сплачені ним кошти отримує товари, роботи чи послуги (згідно з визначеннями, наведеними у Законі).
