Помилки замовників під час кваліфікації електропостачальників: аналізуємо рішення колегії АМКУ

Рішення Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегії) є важливими для замовників на різних етапах проведення відкритих торгів, в тому числі на етапі кваліфікації учасників. Аналіз рішень колегії дає можливість замовнику зрозуміти в яких випадках замовник має обов’язок відхилити тендерну пропозицію учасника, а в яких випадках навпаки замовник має надати 24 годи на усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником.

Тому, у даній статті проаналізуємо рішення колегії, які стосуються кваліфікації електропостачальникіа та з’ясуємо помилки, які допускаються замовника під час розгляду тендерних пропозицій учасників за предметом «електрична енергія».

Помилка 1. У складі Пропозиції Переможця відсутній гарантійний лист про те, що в тендерній пропозиції учасника маржа не буде від’ємною величиною та відсутня інформація про країну виробника запропонованого товару

Рішення колегії № 6190-р/пк-пз від 09.05.2023, оголошення UA-2023-04-12-009823-a

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що відповідно до умов документації (додаток № 3) "Технічна специфікація до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ", Замовником було встановлено вимогу надання у складі пропозиції інформації про країну виробника запропонованого товару, а також гарантійного листа про відповідні зобов’язання, а саме про те, що в тендерній пропозиції учасника маржа не буде від’ємною величиною. У складі пропозиції ТОВ «С" вище зазначені документи відсутні.

Проте Замовником під час розгляду пропозиції учасника ТОВ «С» було прийняте рішення щодо надання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (Протокол від 25.04.2023 р. № 1063) згідно якого учасник повинен усунути невідповідності в тендерній пропозиції. Таким чином, згідно з абзацем ч.2 п.1 статті 31 Закону, тендерна пропозиція учасника ТОВ «С» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв'язку з чим наявні підстави для відхилення його пропозиції.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у пункті 44 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій документації, а саме, зокрема, інформації про необхідні технічні, якісні 4 та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію – згідно Додатку 3 до цієї документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, надання якої передбачено ст. 23 Закону. Інформація згідно з цією частиною подається у відповідності до Додатку 3 до цієї документації. Додаток 3 Документації містить технічні вимоги Предмет закупівлі - ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія (ДК 09310000-5 "Електрична енергія") ДК 09310000-5 "Електрична енергія": 1.Електрична енергія 270000 кВт/год. 1. Предмет закупівлі: ДК 09310000-5 "Електрична енергія" 3.Строк поставки товару: травень – грудень 2023 рік.

Перелік документів, що має надати учасник у складі Пропозиції, зокрема: Учасник надає у складі пропозиції інформацію про країну виробника запропонованого товару. Замовник встановлює в документації вимогу до учасника надати гарантійний лист про його відповідні зобов’язання, а саме про те, що в тендерній пропозиції учасника маржа не буде від’ємною величиною, ненадання учасником будь-якого документу (листа, довідки) веде до відхилення тендерної пропозиції.

У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема:

- ФОРМА "ПРОПОЗИЦІЯ" предмет закупівлі за ДК 09310000-5 "Електрична енергія". Учасник включає до складу тендерної пропозиції послуги оператора системи розподілу. Ціна та вартість мають бути відмінними від 0,00 грн. та вказані з двома знаками після коми. Інформація, що надається в складі комерційної (тендерної) пропозиції: 0 – тариф на послуги Постачальника електричної енергії, грн./кВт*год (без ПДВ) (Лист від 12.04.2023.13 Форма прпозиції.pdf);

- технічна специфікація до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ Предмет закупівлі - ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія (ДК 09310000-5 "Електрична енергія"): 1. Електрична енергія кВт/год 270000. Ми підтверджуємо відповідність нашої тендерної пропозиції технічним, кількісним, якісним та іншім вимогам до предмета закупівлі які встановлені Замовником в тендернії документації, зокрема Додатку 3 до документації (Лист від 12.04.2023.15 Технічна специфікація.pdf);

- довідка ТОВ "С" надає у складі пропозиції документальне підтвердження з зазначенням відповідних показників щодо того, що якість електричної енергії має відповідати (є не гіршою) фактичним значенням параметрів електричної енергії, встановленим чинним ДСТУ: ІЕС 61000-4- 30:2010; параметри якості електроенергії в точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ: EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення".

Учасник - ТОВ "С" інформує, що параметри якості електричної енергії у точках приєднання споживачів в нормальних умовах експлуатації відповідають параметрам, що визначені у ДСТУ: EN 50160:2014 "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначення". Учасник - ТОВ "С" підтверджує, що параметри якості запропонованого учасником товару (електричної енергії) відповідає (є не гіршою) фактичним значенням параметрів електричної енергії, встановленим чинним ДСТУ: ІЕС 61000-4-30:2010 (Лист від 12.04.2023.02 Довідка якості.pdf).

Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній гарантійний лист про відповідні зобов’язання, а саме - про те, що в тендерній пропозиції учасника маржа не буде від’ємною величиною. Крім того, у складі Пропозиції Переможця відсутня інформація про країну виробника запропонованого товару.

Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, наведені вище документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником було розміщено вимогу про усунення невідповідностей, зокрема: "Вимога про усунення невідповідностей 1) При перевірці документів доданих до тендерної пропозиції учасника ТОВ «С» встановлено: в) Відповідно до Додатку 3 до документації, Перелік документів, що має надати учасник у складі тендерної пропозиції: - "8. Учасник надає у складі пропозиції інформацію про країну виробника запропонованого товару"; - "Замовник встановлює в тендерній документації вимогу до учасника надати гарантійний лист про його відповідні зобов’язання, а саме про те, що в тендерній пропозиції учасника маржа не буде від’ємною величиною". Учасником ТОВ «С» у складі тендерної пропозиції не було надано вищевказаної інформації".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможцем було завантажено, зокрема: -гарантійний лист ТОВ "С" гарантує, що в нашій тендерній пропозиції маржа не буде від’ємною величиною; -довідка, цією довідкою ТОВ "С" повідомляє, що країною виробником запропонованого товару (електричної енергії) є Україна.

Таким чином, Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 40 Особливостей щодо наведених вище документів. Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. 6 Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції. Відповідно до пункту 33 Особливостей тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, кінцевий строк подання Пропозицій – 20.04.2023. Враховуючи наведене, зазначені вище документи, що надані після кінцевого строку подання Пропозицій, не можуть вважатись такими, що надані у складі Пропозиції до кінцевого строку подання Пропозицій.

Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: 2) тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 2 пункту 41 Особливостей. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Переможця мала бути відхилена Замовником на підставі вимог пункту 41 Особливостей. Не відхиливши Пропозицію Переможця, Замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Помилка 2. Відхилення пропозиції учасника після надання 24 годин на усунення невідповідностей у наданих учасником сертифікатах відповідності ДСТУ ISO 37001:2016 "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" та відповідності системи управління охорони здоров’я та безпекою праці ДСТУ ISO 45001:2010, які не підлягали усуненню

Рішення колегії № 12386-р/пк-пз від 09.08.2023, оголошення UA-2023-06-13-010888-a.

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його Пропозиції. У зв'язку з наведеним були розглянуті підстави для відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 20.07.2023 № 93 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Під час розгляду тендерної пропозиції Учасника виявлено невідповідності в поданих документах у складі тендерної пропозиції, а саме:

1. В сертифікаті від 02.11.2022 р. №UА.СУПК.017-22 не міститься інформації щодо діяльності ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОПЯ" яка відповідає ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017;

2. В сертифікаті від 18.11.2022 р. № UA. СУОЗтаБП.020-22 у тексті міститься інформація іноземною мовою.

Відповідно до абзацу 1 пункту 43 Особливостей, замовник у встановлений строк розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей Учаснику. Згідно з частиною 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасником завантажено в систему документи на виправлення не відповідностей зазначених в повідомленні.

При цьому, в документах, які завантажено в електронну систему Учасником не виправлено невідповідності, а саме:

1. В поясненні від 19.07.2023 №3 зазначено, що діяльність ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" відповідає ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017. При цьому, на офіційному сайті ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" зазначено, що Орган з сертифікації ДП "Волиньстандартметрологія" відповідно до вимог ISO/IEC 17065:2012 акредитований Національним агентством з акредитації України.

2. Учасником не надано переклад сертифікату від 18.11.2022 р. № UA. СУОЗтаБП.020- 22, який відповідає вимогам ISO/PAS 45005:2020.

Учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, що були зазначені в повідомленні, протягом 24 годин з моменту розміщення відповідного повідомлення".

Скаржник зазначає, що надав письмове підтвердження щодо відповідності діяльності ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017 та повідомляє, що у вищезазначеній вимозі жодним чином не встановлено вимоги щодо надання будь якого підтвердження у складі тендерної пропозиції діяльності ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017. З даної вимоги випливає лише те, що Скаржник повинен надати сертифікат ДСТУ ISO 37001:2016 "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування". Також Скаржник повідомляє та надає атестат ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ", в якому встановлено, що він має акредитацію ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017. Скаржник також зазначає, що сертифікат №UA.СУОЗтаБП.020-22 ( ISO/PAS 45005:2020) наданий українською мовою. Англійською мовою вказана лише автентична назва ISO/PAS.

Сертифікат ДСТУ ISO 45001:2010 Скаржник надав у складі тендерної пропозиції, чим вимогу виконав. У фразі "або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів" стоїть сполучник "або", що дає Скаржнику право вибору. Тому Скаржник вважає надання сертифікату ДСТУ ISO 45001:2010 виконанням даної вимоги.

Щодо сертифікат ДСТУ ISO 37001:2016 "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування". Інформацію не можливо перевірити, так як на сайті ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" відсутня можливість його перевірити в загальному публічному доступі. Відповідна вимога щодо відкритості органу з сертифікації встановлена в п.п. 4.5.1 п.4.5 розділу 4 ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017.

Позиція колегії: Додаток 3 Документації містить інші документи (для УЧАСНИКІВ – юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців), які повинен Учасник подати у складі тендерної пропозиції, зокрема:

- Документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності ДСТУ ISO 37001:2016 "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування" видані органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017 з наданням відповідного сертифікату, виданого на ім’я учасника закупівлі, що є чинним на момент його подання пропозиції, із метою підтвердження того, що Учасник у свої діяльності відповідає вимога законодавства України у сфері боротьби із корупцією та відповідним міжнародним стандартам. Належність процедури отримання такого сертифікату та його дійсність - повинна підтверджуватися до міжнародних стандартів, що замовник повинен мати можливість перевірити в загальному публічному доступі;

- Документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності системи управління охорони здоров’я та безпекою праці ДСТУ ISO 45001:2010, що є чинним на момент його подання пропозиції або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів, для підтвердження безпечності процесів діяльності Учасника для його працівників та Замовника. Належність процедури отримання такого сертифікату та його дійсність - повинна підтверджуватися до міжнародних стандартів, що замовник повинен мати можливість перевірити в загальному публічному доступі.

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:

- сертифікат на систему управління щодо протидії корупції від 02.11.2022 №UА.СУПК.017-22 (файл "ісо 37001 звіт рішення.pdf"), виданий органом з сертифікації систем управління ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ", відповідно до якого Скаржник відповідає вимогам ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) "Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування";

- сертифікат на систему управління охороною здоров’я та безпекою праці від 28.10.2022 №UА.ОН.8О107.301.04-22 (файл "20221028 Сертифікат 45001 НААУ.pdf"), в якому підтверджується органом з сертифікації ТОВ "Всеукраїнська експертна служба "Украекспертиза", що Скаржник відповідає вимогам ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT);

- сертифікат на систему управління охороною здоров’я та безпекою праці від 18.11.2022 №UА.СУОЗтаБП.020-22 (файл "сертифікат ісо 45005.pdf"), в якому підтверджується органом з сертифікації систем управління ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ", що Скаржник відповідає вимогам ISO/PAS 45005:2020.

Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції документів, що підтверджують відповідність діяльності органу з сертифікації вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017, у тому числі, необхідності зазначення наведеної інформації в сертифікаті тощо.

Замовник не довів, що орган з сертифікації систем управління ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" не відповідає вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17021- 1:2017. Документація також не містить окремих вимог щодо надання сертифікату ISO/PAS 45005:2020.

Враховуючи викладене, у Пропозиції зазначеного учасника відсутні невідповідності в документах на підставі вимог пункту 43 Особливостей в цій частині. Разом з тим, Замовник щодо Пропозиції Скаржника розмістив вимогу про усунення невідповідностей до 20 липня 2023 о 14:51, в якій зазначено, зокрема, наступне:

"6. В сертифікаті від 02.11.2022 р. №UA.СУПК.017-22 не міститься інформації щодо діяльності ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" яка відповідає ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017; 7. В сертифікаті від 18.11.2022 р. № UA. СУОЗтаБП.020-22 у тексті міститься інформація іноземною мовою. … 6. надати інформації щодо діяльності ДП "ВОЛИНЬСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ" яка відповідає ДСТУ EN ISO/IEC 17021-1:2017;

7. надати нотаріально завірений переклад сертифікату від 18.11.2022 р. № UA. СУОЗтаБП.020-22".

Замовник не повинен був звертатись до Скаржника на підставі вимог пункту 43 Особливостей щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Коментар актора: варто звернути увагу замовників, що вимоги тендерної документації щодо надання різних сертифікатів кваліфікуються за рішеннями колегії АМКУ як не узгодженість із вимогами законодавства в частині, що такі документи не передбаченні національними стандартами для електричної енергії та встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.  Окрім того, як вбачається із наведеного рішення перевірка відповідності таких сертифікатів теж справа не легка, та яка призводить до неправильної кваліфікації електрпостачальників та до скасування рішення замовника. 

Помилка 3. Відхилення пропозиції учасника у зв’язку з поданням недостовірної інформації

Рішення колегії № 12386-р/пк-пз від 09.08.2023, оголошення UA-2023-06-13-010888-a.

Позиція скаржника: Відповідно до протоколу від 20.07.2023 № 93 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Також, встановлено факт зазначення у тендерній пропозиції не достовірної інформації. Учасник подав в складі своєї тендерної документації гарантійний 7 лист від 15.07.2023 р. №37 гарантує, що протягом 2021. (2022) року він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі ("НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168. В складі пропозиції міститься постанова від 27.06.2022 року № 805 про видачу ліцензії з постачання електричної енергії споживачу ТОВ "Г".

Виходячи з наведеного, встановлено факт зазначення Учасником не достовірної інформацію в гарантійному листі від 15.07.2023 р. №37 так як, ліцензію видано в 2022 році.

Позиція колегії: Відповідно до додатку 3 Документації учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2021. (2022) року він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного"та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі ("НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, гарантійний лист (файл "дефолтний.pdf"), в якому Скаржник гарантує, що протягом 2021 (2022) року він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі ("НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

Замовник не довів надання Скаржником недостовірної інформації у складі Пропозиції в цій частині. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Помилка 4. Відхилення пропозиції учасника після надання 24 годин на усунення невідповідностей у наданому у складі тендерної пропозиції учасника забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, які не підлягали усуненню

Рішення колегії № 7881-р/пк-пз від 01.06.2023, оголошення UA-2023-05-05-013465-a.

Позиція скаржника: Відповідно до протокольного рішення (протоколу) від 18.05.2023 №48 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави: "Під час розгляду тендерної пропозиції Учасника ТОВ "ЕТГ" виявлено, що Учасником не виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель Повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Невідповідності були зазначені у протоколі уповноваженої особи № 45 від 17.05.2023 р. та викладені у Повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, що оприлюднено в електронній системі закупівель 17.05.2023 року, а саме:

Учасником, у складі документів тендерної пропозиції, на вимогу п. 2 Розділу 3 тендерної документації, яким передбачено: "Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов’язково має надати такий договір (з додатками та іншими його невід'ємними частинами) разом з банківською гарантією", у файлі "1266 Договір підписаний.pdf" надано копію договору про надання банківської гарантії у форматі .pdf без надання невід’ємних його частин у непридатному для читання вигляді, чим не виконано вимогу пп. 1.5. п. 1 Розділу 3 тендерної документації, а саме: "Усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок документів, передбачених вимогами тендерної документації, у форматі *.pdf (Portable Document Format), мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів) та мати придатний для читання вигляд."

 Разом з тим Учасником не виконано вимогу замовника щодо надання договору (з додатками та іншими його невід'ємними частинами) разом з банківською гарантією з накладеним кваліфікованим електронним підписом гаранту, чим не виконано п. 2 Розділу 3 тендерної документації, яким передбачено: "Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов’язково має надати такий договір (з додатками та іншими його невід'ємними частинами) разом з банківською гарантією", оскільки банківська гарантія, відповідно до умов зазначеного договору, є невід’ємною частиною такого договору.

На усунення невідповідностей Учаснику необхідно було надати договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії (з додатками та іншими його невід'ємними частинами) разом з банківською гарантією.

На усунення невідповідностей, Учасник надав договір про надання банківської гарантії не в повному обсязі, без надання його невід'ємної частини, а саме банківської гарантії, відповідно до п. 1.2 договору, і без накладення КЕП банку, чим не виконано п. 2 Розділу 3 тендерної документації.

Скаржник зазначає, що про поданні Пропозиції надав банківську гарантію, яка міститься у файлі: "1266_Е_Т_Г_Гарантія_12_05_2023" з КЕП банку та договір про надання банківської гарантії, який міститься у файлі: "1266 Договір підписаний". Даний договір є читабельний та підписаний з двох сторін. Замовник жодним чином не обґрунтував неможливість його дослідження.

Позиція колегії: Відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації Пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі – гарантія, банківська гарантія) з накладеним кваліфікованим електронним підписом гаранту (далі – банк-гарант) (а саме – уповноваженої на підпис банківської гарантії особи банкагаранта) відповідно до вимог діючого законодавства. Банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов’язково має надати такий договір (з додатками та іншими його невід'ємними частинами) разом з банківською гарантією.

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:

- гарантія від 12.05.2023 № 1266/23-ТГ, видана АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", у якій зазначено, зокрема: "Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності): ДОГОВІР ПРО НАДАННЯ БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ № 1266/23-ТГ від "10" травня 2023 року" (файл "1266_Е_Т_Г_Гарантія_12_05_2023.rar");

- договір про надання банківської гарантії від 10.05.2023 № 1266/23-ТГ, укладений між АТ "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" та ТОВ "ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП", доступний до перегляду (файл "1266 Договір підписаний.pdf").

Враховуючи наведене, відсутні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною пунктом 40 Особливостей, а відтак Замовник не повинен був звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 40 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку проведення Процедури закупівлі) щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Помилка 5. Відхилення пропозиції учасника після надання 24 годин на усунення невідповідностей у наданому у складі тендерної пропозиції учасника посадової інструкції посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів

Рішення колегії № 7881-р/пк-пз від 01.06.2023, оголошення UA-2023-05-05-013465-a.

Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що 12 травня 2023 18:01 учасником завантажено до складу Пропозиції Посадову інструкцію директора комерційного центрального регіону, чим учасником цілком і повістю виконано вимогу Документації. Жодних інших вимог до посадової інструкції встановлено не було, тому відхилення з даної підстави є незаконним та необґрунтованим.

Замовником 17.05.2023 було оприлюднене повідомлення про усунення невідповідностей, згідно з яким він вимагав виправити (п.6 повідомлення): Учасником, у складі документів тендерної документації, не надано посадову інструкцію посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів, а саме - Комерційного директора Київського регіону, чим не виконано вимогу пп. 2.2. п. 2 Додатку 7 до тендерної документації.

Учасник на виконання виправлення невідповідностей надав наказ (файл "наказ до посадової інструкції"), згідно з яким вніс зміни до посадової інструкції замінивши слово "директор комерційний центрального регіону" на "директор комерційний Київського регіону". Чим виконав вимогу Замовника. Проте, посадову інструкцію в новій редакції він не розробляв. Дані зміни внесені лише наказом. Скаржник повідомляє, що вимога Документації пп. 2.2. п. 2 додатку 7 Документації виконана у повному обсязі. Відхилення з даної підстави є незаконним.

Позиція колегії: Додаток 7 Документації містить технічну специфікацію до предмета закупівлі. 2.1. Учасники, для яких створення центрів обслуговування споживачів (клієнтів) не є обов’язковим, надають довідку про наявність власного окремого структурного підрозділу або посадової особи, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів. Довідка надається за формою 2: Форма 2 містить довідку про наявність власного структурного підрозділу Учасника або посадової особи.

На підтвердження інформації зазначеної в Довідці (форма 2) Учасник в складі пропозиції надає: 2.2. Копію Положення про власний структурний підрозділ учасника, яке затверджено у встановленому законодавством порядку, та яке згідно вимог ст. 64 Господарського Кодексу України, підтверджує створення Учасником такого власного структурного підрозділу, який за визначеними у цьому положенні функціями забезпечує дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів АБО затверджену у встановленому законодавством порядку копію Посадової інструкції посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів (у разі наявності такої особи та зазначення про неї інформації у довідці). Посадова інструкція повинна передбачати виконання обов‘язків, необхідних для забезпечення розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів;

У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:

- довідка про наявність посадової особи від 12.05.2023 №2023/05/12-32, у якій зазначено, зокрема, Назва та юридична адреса власного структурного підрозділу Учасника (або посада, прізвище ім‘я по батькові посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів та адреса робочого місця) - ТОВ "ЕТГ" 01010 Україна, місто Київ, вул. І. Мазепи, 6, директор комерційний Київського регіону С_ О.В. (файл "Довідка посадова.pdf") - посадова інструкція Директора комерційного центрального регіону, затверджена 29.05.2020 директором ТОВ "ЕТГ" (файл "Посадова інструкція.pdf")

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником щодо Пропозиції учасника розміщено вимогу, в якій зазначено, зокрема, наступне: Учасником, у складі документів тендерної документації, не надано посадову інструкцію посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів, а саме: Комерційного директора Київського регіону, чим не виконано вимогу пп. 2.2. п. 2 Додатку 7 до тендерної документації.

На вимогу про усунення невідповідностей Скаржник надав наказ від 01.12.2022 №16-КП/тс про внесення змін до посадової інструкції, у якому зазначено, зокрема: НАКАЗУЮ: 1. ВНЕСТИ зміни до Посадової інструкції директора комерційного центрального регіону від 29.05.2020 замінивши слово "Директор комерційний центрального регіону" на "Директор комерційний Київського регіону".

Враховуючи наведене, а також надані Скаржником на вимогу про усунення невідповідностей документи, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протокольному рішенні (протоколі) від 18.05.2023 №48. Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протокольному рішенні (протоколі) від 18.05.2023 №48, Замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку проведення Процедури закупівлі).

Коментар актора: варто звернути увагу замовників, що вимоги тендерної документації щодо інформації про створення центрів обслуговування споживачів (клієнтів) або  надання довідки про наявність посадової особи, на яких покладається обов’язки щодо обслуговування споживачів кваліфікуються за рішеннями колегії АМКУ як не узгодженість із вимогами законодавства в частині, що такі документи не передбаченні національними стандартами для електричної енергії та встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей. 

Помилка 6. Невідхилення тендерної пропозиції учасника коефіцієнт прибутковості (або моржа постачальника) є величиною, меншою за "1" (або від’ємною)

Рішення колегії № 8496-р/пк-пз від 12.06.2023, оголошення UA-2023-05-11-011921-a.

Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що загальна вартість цінової пропозиції ТОВ "ПРОМ ЕЛЕКТРО СЕРВІС" становить 374 248,30 грн. з ПДВ. Виходячи з формули, що встановлена Замовником в підпункті 13.1.1. пункту 1 розділу 3 Документації значення коефіцієнту прибутковості Постачальника, запропонованого ТОВ "ПРОМ ЕЛЕКТРО СЕРВІС", становить: Для визначення коефіцієнту прибутковості Постачальника за наведеною вище формулою для початку потрібно визначити значення показника Цфакт (вартість електричної енергії за 1 кВТ / год. без ПДВ, оскільки формула Замовника не передбачає показника ПДВ).

Цфакт = Загальна вартість пропозиції з ПДВ / обсяг (кВт*год) / 1,2

Цфакт = 374 248,30 / 58417 / 1,2

Цфакт = 5,33874699715 грн. за 1 кВт/ год.

Щодо коефіцієнту прибутковості Скаржник використовує формулу Замовника (Цфакт = Цод*К+T+Т2), підставляє відповідні значення:

5,33874699715= 3,563197*К + 0,43025 + 1,3453 3,563197*К = 3,56319699715 3 К= 0,9999999992 0,9999999992< 1.

Умови про заокруглення будь-яких цифрових значень при розрахунку показника "К" за цією формулою Тендерна документація не містила, у зв’язку з цим, Скаржник використовує усі значення після коми.

Отже, величина коефіцієнту прибутковості в ТОВ "П_Е_С" є меншою за "1", а відповідно до умов Тендерної документації в "Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина коефіцієнту прибутковості буде менша "1"."

Таким чином, зважаючи на наведене, пропозиція ТОВ "П_Е_С" повинна бути відхилена Замовником. Крім того, на виконання вимоги Тендерної документації щодо подання гарантійного листа, в якому зазначає, що коефіцієнт прибутковості в пропозиції учасника не буде величиною меншою за "1", ТОВ "П_ Е_С" надало Гарантійний лист від 12.05.2023 року, відповідно до якого зазначило, що "при подачі Тендерної пропозиції буде дотримуватись вимог тендерної документації Замовника, не спотворювати конкуренцію та ГАРАНТУЄ подачу цінової пропозиції з коефіцієнтом прибутковості постачальника вище "1".

Позиція колегії: У відповідності до тендерної документації ціною тендерної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає тариф на передачу електроенергії, тариф на розподіл електричної енергії, коефіцієнт прибутковості Учасника, витрати на сплату податків та витрати на здійснення операцій на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку та інші регульовані витрати.

Ціна тендерної пропозиції = Цфакт * Ф, де Ф – плановий обсяг споживання електричної енергії (кВт*год), який Замовник має намір придбати за результатами цієї процедури закупівлі. Розрахунок ціни відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, за яку Учасник згоден виконати замовлення, повинен здійснюватися наступним чином: Цфакт = Цод*К+T+Т2; де Цфакт – вартість електричної енергії за розрахунковий період; "Цод" – ціна за 1 кВт/год електричної енергії. "Цод" для даної процедури закупівлі не може бути нижчою прогнозованої ціни РДН ОЕС, яка для даної закупівлі становить – 3,563197 грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

Дане значення визначено як середньозважену ціну на РДН у торговій зоні Об'єднана Енергетична Система України за березень місяць 2023 року – 3239,27 грн. за 1 кВт*год без ПДВ за даними ДП "Оператор ринку", розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua, з урахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання. Замовник встановлює величину цього індикатора однакову для всіх Учасників в розмірі + 10%. "Цод" не включає , Т, Т2, К. "Т" – затверджений Постановою НКРЕКП тариф на послугу передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" (оператор системи передачі – ОСП) відповідно до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 в розмірі 430,25 грн/МВт•год. "Т" є регульованою складовою ціни Договору, "Т2" – затверджений Постановою НКРЕКП тариф на послугу з розподілу електричної енергії АТ "ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО" (оператор системи розподілу – ОСР) відповідно до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1794 в розмірі 1345,30 грн/МВт•год. "Т2" є регульованою складовою ціни Договору "1,2" - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ – 20 %), яке нараховується згідно Податкового кодексу України. "К" – коефіцієнт прибутковості Постачальника, запропонований Учасником у відсотках від загальної ціни тендерної пропозиції та виражений коефіцієнтом у формулі *.

*Примітка. З метою запобігання демпінгу серед Учасників, Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина коефіцієнту прибутковості буде менша "1". У складі пропозиції учасник подає гарантійний лист, в якому зазначає, що коефіцієнт прибутковості в пропозиції учасника не буде величиною меншою за "1".

У складі Пропозиції Переможця містяться: - тендерна пропозиція (файл "24. Тендерна пропозиція.pdf"), у якій ТОВ "П_Е_С" зазначає, зокрема: "Найменування предмету закупівлі: Електрична енергія. Одиниця виміру: кВт/год. Кількість: 58 417. Ціна за 1 кВт/год (з урахуванням ПДВ), грн.: 6,4064964. Вартість пропозиції (з урахуванням ПДВ), грн.: 374 248,30. Загальна вартість пропозиції (без урахування ПДВ), грн.: 311 873,58. ПДВ, грн.: 62 374,72. Загальна вартість пропозиції (з урахуванням ПДВ), грн.: 374 248,30.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії: за нерегульованим тарифом визначається за формулою: Цел.ен= Цсоб*Дпост + ЦОСП + ЦОСР+Ц 1.2 де

Цел.ен – тариф на електричну енергію для Споживача, що визначений за результатами проведення процедури закупівлі, 6,4064964 грн./кВт.год;

Цсоб – середньозважена ціна закупівлі електроенергії на Ринку електричної енергії РДН, 3,887124_грн./кВт.год; (зазначається за місяць, на який опирається замовник у тендерній документації при визначені ринкової вартості предмета закупівлі) Ц1.2 – обов’язкові витрати Постачальника з розрахунку на 1 кВт/год прогнозованого обсягу споживання Замовником 0,10_грн./кВт.год;

Дпост – дохід Постачальника. (коефіцієнт дохідності не може бути меншим "1" )

Коефіцієнт дохідності становить: 1,074274039;

ЦОСП – тариф на послуги з передачі Оператора системи передач, 0,5163 грн./кВт.год. ЦОСР – тариф на послуги з розподілу Оператора системи розподілу, 1,61436 грн./кВт.год.";

- довідка (файл "35. Про ціну пропозиції.pdf"), якою ТОВ "П_Е_С" "повідомляє, що в ціну пропозиції учасника включені всі витрати учасника, включаючи вартість товару, ПДВ, транспортування, передача електроенергії, а також всіх податків, зборів, мита та інше";

- гарантійний лист (файл "35. Про ціну пропозиції.pdf"), яким ТОВ "П_Е_С" "гарантує про не вчинення свідомих дій стосовно спотворення конкуренції в торгах шляхом заниження вартості предмету закупівлі";

- гарантійний лист (файл "Гарантійний лист щодо додатнього коефіцієнта прибутковості.pdf"), яким ТОВ "П_Е_С" "підтверджує, що при подачі Тендерної пропозиції буде дотримуватись вимог тендерної документації Замовника, не спотворювати конкуренцію та гарантує подачу цінової пропозиції з коефіцієнтом прибутковості постачальника вище "1".

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, первинна та остаточна вартість Пропозиції Переможця - 374 248,30 UAH з ПДВ. Враховуючи викладене, коефіцієнт прибутковості в Пропозиції Переможця є величиною, меншою за "1".

Враховуючи викладене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Крім того, Переможець надав у складі своєї Пропозиції недостовірну інформацію (в частині гарантування того, що коефіцієнт прибутковості в пропозиції учасника не буде величиною меншою за "1").

Відповідно до пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку Процедури закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі: - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

2) тендерна пропозиція: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, 6 що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктами 1 та 2 пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку Процедури закупівлі). Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Переможця мала бути відхилена Замовником на підставі вимог пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку Процедури закупівлі).

Не відхиливши Пропозицію Переможця, Замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей (в редакції, яка діяла на момент початку Процедури закупівлі), відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей; тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Коментар автора: рішень колегії АМКУ щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника у зв’язку із від’ємним значенням моржі у ціні тендерної пропозиції постачальника насправді досить немало, а саме:  №5944-р/пк-пз від 04.05.2023, оголошення UA-2023-04-07-000150-a; №6081-р/пк-пз від 08.05.2023, оголошення UA-2023-04-18-009615-a;  № 10102-р/пк-пз від 06.07.2023, оголошення UA-2023-06-06-002326-a, тому замовникам потрібно бути уважними під час розгляду пропозиції учасників та здійснювати такий розгляд у відповідності до вимог тендерної документації закупівлі.

Підсумок:  розгляд замовником тендерних пропозицій електропостачальників є справою не зовсім простою та легкою, тому для того, щоб її полегшити замовника не потрібно встановлювати вимоги у тендерній документації, які насправді ускладнюють розгляд пропозицій або не до кінця є зрозуміли для самого замовника.