Лотова закупівля, якщо поділ відбувся обґрунтовано, може підвищити конкуренцію серед потенційних учасників, при цьому така закупівля потребує більшої уваги від замовника. Дійсно, в окремих випадках успішне проведення тендеру неможливо без визначення окремих частин предмета закупівлі в межах єдиної процедури. У будь-якому разі для прийняття рішення про проведення закупівлі за лотами замовнику варто врахувати норми чинного законодавства, а також взяти до уваги актуальну практику АМКУ, про що і йдеться у статті.
Лот як частина предмета закупівлі
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону).
Відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - Порядок).
Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 частини 1 статті 1 Закону).
В яких закупівлях можливий поділ на лоти?
Статтею 13 Закону визначені процедури закупівлі, а саме: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог та переговорна процедура закупівлі (як виняток).
Наразі ж, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (п.3 Особливостей). В той же час Особливостями передбачено лише одну процедуру закупівлі - відкриті торги. Згідно із Особливостями спрощена закупівлю в розумінні Закону не здійснюється (одним із видів «допорогових» закупівель із використанням електронної системи закупівель, у разі якщо вартість предмета закупівлі на рік менша ніж 100 тис. грн (товари та послуги), 200 тис. грн (поточний ремонт) та 1,5 млн грн (роботи) є закупівля у порядку аналогічному до порядку проведення спрощеної закупівлі).
Тож, замовник може здійснити поділ предмета закупівлі на лоти лише у разі проведення процедури закупівлі - відкриті торги. При здійснення інших видів закупівель (закупівлі через електронний каталог, допорогові закупівлі, закупівлі по виключеннях відповідно до пункту 13 Особливостей) поділ на лоти нормами Особливостей не передбачений.
Визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) в межах єдиної процедури є правом, а не обов'язком замовника. Поділити предмет закупівлі на лоти замовник може лише у відкритих торгах за:
- показниками четвертої — восьмої цифр ЄЗС;
- обсягом;
- номенклатурою;
- місцем поставки товарів, надання послуг або виконання робіт.
Де замовник зазначає інформацію про лоти?
- Річний план закупівель
Відповідно до частини 2 статті 4 Закону у річному плані повинна міститися, зокрема назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності)
- Оголошення про проведення відкритих торгів
Відповідно до частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів серед інших відомостей повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
- Тендерна документація
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.
- Забезпечення тендерної пропозиції
Відповідно до частини 2 статті 25 Закону у разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
- Звіт про виконання договору про закупівлю
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 42 Закону звіт про виконання договору про закупівлю повинен містити в тому числі назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).
Як учасник подає тендерну пропозицію у лотовій закупівлі?
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота) (частина 2 статті 26 Закону).
Учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію (пункт 37 частини 1 статті 1 Закону).
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Тобто, учасник подає тендерну пропозицію до кожного лота окремо відповідно до вимог тендерної документації щодо такого лота.
Як замовник розглядає тендерну пропозицію та укладає договір про закупівлю в лотовій закупівлі?
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону).
Тож, замовник здійснює розгляд учасника щодо кожного лота окремо відповідно до вимог тендерної документації.
У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об’єднавши лоти (частина 15 статті 29 Закону). Доречно в тендерній документації передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.
Відміна лотової закупівлі
Відкриті торги можуть бути відмінені частково (за лотом) (пункт 52 Особливостей), тобто інші лоти можуть бути успішно завершені укладеними договорами (договором) про закупівлю.
Які ризики чекають замовника у разі здійснення закупівлі без поділу на лоти?
Приймаючи рішення щодо здійснення процедури закупівлі без поділу на частини або ж із лотами замовнику важливо враховувати ймовірні ризики того чи іншого рішення, враховуючи специфіку предмета закупівлі. До прикладу, у закупівлях із великою кількістю різних номенклатурних позицій або ж із розгалуженою мережею місць поставки товарів, надання послуг або виконання робіт знайти єдиного постачальника, який задовольнить потребу замовнику може бути проблемно. Та і самі учасники слідкують чи не дискримінує їх замовник за оголошеними умовами тендеру.
Так, відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, серед яких добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Приклад 1. Специфікація включає товар, який може запропонувати лише один виробник: учасник вважає, що здійснення закупівлі без поділу на лоти обмежує його право на участь
Оголошення UA-2024-03-20-000960-a, рішення органу оскарження №5974-р/пк-пз від 03.04.2024
Суть скарги: Скаржник зазначає, що відповідно вимог до тендерної документації, замовником здійснюється закупівля наступних лікарських засобів:
НАТРІЮ ОКСИБУТИРАТ розчин для ін'єкцій 200 мг/мл 10 мл №10,
КВАНАДЕКС концентрат для розчину для інфузій 100 мкг/мл по 2 мл № 5 в ампулах.
З вказаного вбачається, що Замовником оголошено до закупівлі лікарський засіб НАТРІЮ ОКСИБУТИРАТ розчин для ін'єкцій 200 мг/мл 10 мл №10, який наявний лише в одного виробника, який відповідно до Державного реєстру лікарських засобів України є "ексклюзивним", тобто таким, що не має еквівалентів та представлений на території України лише одним виробником. Об’єднання лікарських засобів в один лот, у разі наявності хоча б одного так званого "ексклюзивного" препарату є дискримінацією та обмежує конкуренцію, порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також наші права та законні інтереси, як потенційного учасника вказаної закупівлі.
Замовник зазначає, що на підставі службової записки було проведено моніторинг аналогічних закупівель НАТРІЮ ОКСИБУТИРАТ розчин для ін’єкцій 200 мг/ме 10 мл №10 в системі "Prozorro" з метою визначення очікуваної вартості. Всі проаналізовані замовник закупівлі завершено успішно укладеними договорами. В жодній із закупівель препарат НАТРІЮ ОКСИБУТИРАТ розчин для ін’єкцій 200 мг/мл 10 мл №10 не було виділено в окремий лот, а об’єднано в одну закупівлю, разом з іншими лікарськими засобами, і переможцями визнавалися різні учасники, які брали участь у таких закупівлях, що підтверджує присутність конкуренції. Виходячи з вищевикладеного, наявність препарату НАТРІЮ ОКСИБУТИРАТ розчин для ін’єкцій 200 мг/мл 10 мл №10, об’єднаного в одну закупівлю (в один лот) разом з препаратом КВАНАДЕКС концентрат для розчину для інфузій 100 мг/мл по 2 мл №5 в ампулах, Замовник не вважає дискримінаційною умовою. Законодавство про публічні закупівлі не містить вимог щодо виведення в окрему закупівлю (лот) товарів, що представлені на ринку України лише одним виробником. Закупівлі фармацевтичної продукції, які проводяться Замовником, в жодному разі не ґрунтуються на конкретному виробнику того чи іншого препарату, а здійснюються виключно за міжнародною непатентованою назвою.
Позиція органу оскарження: в Державному реєстрі лікарських засобів України за МНН Sodium oxybate з дозуванням та формою випуску, передбаченими тендерною документацією, міститься інформація про продукцію одного виробника. Враховуючи вищевикладене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведених вище вимог у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Коментар: при таких зобов'язаннях органу оскарження складається доволі цікава ситуація в частині повної реалізації та подальшого правомірного проведення процедури закупівлі.
З одного боку, рішення органу оскарження є обов'язковими до виконання не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження відповідно до частини 22 статті 18 Закону. Тож, замовник повинен внести зміни до тендерної документації та вказати необхідну інформацію про лоти в ній для того, щоб виконати рішення АМКУ.
Нагадаємо, що інформація про лоти, крім тендерної документації, повинна зазначатися також в річному плані та оголошенні про проведення відкритих торгів. Відповідно до пункту 54 Особливостей замовникам з 09.04.2024 надано право вносити зміни не тільки до тендерної документації, а й до оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому вносити зміни до річного плану та етапі здійснення закупівлі не передбачено законодавством, та і технічними можливостями електронного майданчика теж. Відповідно до статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. За таких умов замовник матиме невідповідність тендерної документації (де з урахуванням рішення органу оскарження має бути визначено окремі лоти), оголошення про проведення відкритих торгів та річним планом (зміни до якого не має прав внести). Тож, вже після виконання рішення органу оскарження замовнику варто розглядати можливість відміни процедури закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Звісно відміна теж несе ризик оскарження. Тож, ще на етапі надання документів та інформації на запит орган оскарження варто окремо акцентувати увагу на неможливості внесення змін до річного плану, тож навіть за умови внесення змін до тендерної документації замовник не зможе успішно завершити закупівлю за наявності невідповідностей, тож змушений буде її відмінити. Таке пояснення замовника потрібно в першу чергу для того, щоб орган оскарження (за наявності на його думку порушення) розглянув можливість визначити зобов'язання усунути порушення через відміну процедури закупівлі, а не внесення змін до тендерної документації.
Приклад 2. Орган оскарження погоджується із позицією замовника щодо здійснення єдиної закупівлі без поділу на лоти
Оголошення UA-2024-01-16-010110-a, рішення органу оскарження №1848-р/пк-пз від 30.01.2024
Суть скарги: Замовником визначено предметом закупівлі наступні види палива, які об’єднані в один загальний предмет закупівлі – 6 найменувань, а саме:
Бензин неетильований ПРЕМІУМ (талони)
Бензин неетильований (талони)
Дизельне паливо (талони)
Газ нафтовий скраплений (автомобільний) (талони)
Бензин неетильований (наливом)
Дизельне пальне (наливом).
Скаржник зазначає, що Замовником було визначено предмет закупівлі та об’єднано в один предмет закупівлі, паливо у талона та паливо наливом, для участі у закупівлі учасник має надати пропозиції по всіх 6 позиція, щодо талонів, та наливу. Дані вимоги в одному предметі Закупівлі зможуть виконати одиниці Учасників, проте при розділу на лоти Замовник створить добросовісну конкуренцію та недискримінацію. Окрім цього більшість учасників діляться на дві групи: 1 група – Учасники які реалізують паливо тільки роздрібно через мережі АЗС (власних/орендованих/партнерських); 2 група – Учасники які реалізують паливо дрібним гуртом(Наливом).
Враховуючи зазначене вище, Скаржник вважає що вимога щодо включення всіх товарів роздрібно (талонів) та дрібний гурт (наливу) в одному предметі закупівлі - є дискримінацією участі суб’єктів господарювання та порушує принципи добросовісної конкуренції та суттєво обмежує коло потенційних учасників. Також Скаржник вважає що кожний з потенційних постачальників зможе запропонувати найнижчу ціну саме на певний вид предмету закупівлі – роздріб через АЗС чи дрібний гурт (налив) по окремо, оскільки формування ціни на участь у закупівлі залежить від багатьох факторів, та не в кожного з учасників на два різні види закупівлі опт і роздріб є найнижча пропозиція, проте при розділенні, зможуть забезпечити максимальну економію для Замовника
Позиція органу оскарження: закупівля Замовника здійснюється щодо предмету закупівлі в цілому. Подання тендерних пропозицій на частину обсягу закупівлі не передбачено. Відповідно до розділу I Порядку та Закону визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається Замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Таким чином, Замовник, визначивши предмет закупівлі в наведений вище спосіб, не порушив вимоги Закону в цій частині. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.