Переможець закупівлі прострочив виконання зобов’язання за договором про закупівлю – підстава неповернення замовником забезпечення виконання договору про закупівлю?

Переможцем процедури закупівлі під час дії договору про закупівлю було невчасно виконано зобов’язання за договором про закупівлю, тобто з простроченням строку виконання зобов’язання. При цьому, у договорі про закупівлю було зазначено, що забезпечення виконання договору про закупівлю не буду повернуте у випадку невиконання договору про закупівлю. З огляду на дані обставини замовник відмовився повертати забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки переможець прострочив виконання зобов’язань за договором про закупівлю. Чи є такі дії замовника правомірними? Чи були в нього підстави не повертати забезпечення виконання договору про закупівлю при зазначених обставинах? З цим питанням розберемось далі.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов’язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов’язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов’язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно зі статтею 527 ЦКУ боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Статтею 530 ЦКУ визначено - якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 610 ЦКУ порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Отож, цивільне законодавство розмежовує невиконання зобов’язання та неналежне виконання зобов’язання. У випадку прострочення (невчасного виконання) зобов’язання за договором про закупівлю має місце саме неналежне виконання зобов’язання.

Згідно зі статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1. після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2. за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3. у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
4. згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Таким чином, з огляду на те, що переможцем зобов’язання є виконане, хоч і при неналежному виконанні, тобто з порушенням строків, замовник в такому випадку зобов’язаний повернути забезпечення виконання договору про закупівлю у відповідності до статті 27 Закону, вище наведених норм ЦКУ та умов договору про закупівлю. Водночас якої позиції з даного питання дотримується суд поглянемо далі.

Постанова Північного апеляційного господарського суду по справі № 910/10138/21 від 08.12.2021

Обставини справи: 16.04.2020 між ПП «Т» (постачальник) та АТ «У» (покупець) укладено договір № 2004000085 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) - надалі договір, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується у визначений договором строк передати у власність покупця товари. Відповідно до зазначеного договору постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 478 399,80 грн, що становить 5% ціни цього договору (п. 7.7. договору).

16.12.2020 було перераховано забезпечення виконання договору в сумі 478 399,80 грн на рахунок АТ «У». 27.04.2021 ПП «Т» (позивач) звернувся до АТ «У» відповідача із листом, в якому просив повернути суми сплаченого забезпечення у розмірі 478 399,80 грн, з огляду на те, що позивач повністю виконав договірні зобов`язання.

Листом від 11.05.2021 відповідач повідомив позивача, що питання повернення коштів зарахованих за банківською гарантією потребує додаткового вивчення профільними співробітниками. Втім, станом на день звернення позивача до суду першої інстанції з даним позовом, сума банківської гарантії позивачу не була повернута.

Спір у справі виник у зв`язку із неповерненням суми сплаченого забезпечення виконання укладеного між сторонами договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Присуджено до стягнення з АТ «У» на користь ПП «Т» 478 399,80 грн суми банківської гарантії, 9 568,00 грн інфляційних витрат, 2 988,36 грн 3% річних та 7 364,34 грн витрат по сплаті судового збору. Натомість АТ «У» не погодився із зазначеним рішенням до звернувся в апеляційний суд.

Позиція апелянта: в обґрунтування наведеної позиції, викладеної у апеляційній скарзі відповідач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, а також не з`ясовано обставин, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на думку позивача, банківська гарантія покликана не лише забезпечити виконання зобов`язання за договором в повному обсязі, а й виконання зобов`язання належним чином, а у випадку порушення умов виконання зобов`язання, встановлених договором (у тому числі й строків виконання робіт), сума банківської гарантії підлягає виплаті бенефіціару (відповідачу) в повному обсязі і не може бути повернута позивачу.

Позиція суду: статтею 599 ЦКУ установлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання.

Невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Пунктом 5.1 договору сторони погодили, що постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості, строки та в місці поставки відповідно до специфікації. За специфікацією, строк поставки товару - протягом 210 календарних днів з моменту підписання договору (до 12.11.2020 включно). Згідно товарно-транспортної накладної № 0002 від 25.03.2021, позивач поставив товар відповідачу на загальну суму 9 567 996,00 грн.

Тобто, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, при виконанні умов договору позивачем допущено прострочення строку поставки товару, у зв`язку із чим позивачем було сплачено на користь відповідача штрафні санкції у розмірі 2 229 343,07 грн.

Твердження відповідача стосовно того, що сума банківської гарантії була стягнута на підставі чинного законодавства у зв`язку із неналежним виконанням постачальником умов договору і поверненню не підлягає, колегією суддів оцінюється критично, з огляду на наступне.

Статтею 610 ЦКУ визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання.

Невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Таким чином, чинне цивільне законодавство розрізняє поняття «невиконання зобов`язання» та «неналежне виконання зобов`язання».

В силу вимог статті 26 Закону замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

У постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.01.2019 у справі №910/3777/18 та від 20.06.2019 у справі №910/6433/18 зазначено, що порушення постачальником строку поставки товару не впливає на обов`язок покупця повернути забезпечення договору, оскільки за умовами договору, забезпечення не повертається саме у випадку невиконання, а не неналежного виконання умов договору.

Разом з тим, судом першої інстанції правомірно відхилено посилання відповідача на постанову Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 904/3145/18 від 01.08.2019, з огляду на те, що фактичні обставини у справі №904/3145/18 та у даній справі є різними; у справі №904/3145/18 спірний договір поставки не був виконаний, а у даній справі договір є виконаним.

Із фактичних обставин справи вбачається, що сторонами були вчинені дії, спрямовані на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання з поставки товару. Зокрема, позивачем було поставлено товар у кількості, яка обумовлена договором.

Водночас за прострочення виконання зобов`язання позивачем було сплачено на користь відповідача штрафні санкції.

Враховуючи наведене, з огляду на те, що за умовами договору грошове забезпечення не повертається саме у випадку невиконання (а не неналежного виконання) умов договору, доводи відповідача про відсутність підстав для повернення спірної суми є необґрунтованими.

При цьому, іншої відповідальності за порушення постачальником умов договору щодо порушення строків поставки продукції, ніж визначена у пунктах 7.2, 7.4 договору, сторони не передбачили.

Враховуючи, що до матеріалів справи не додано доказів на підтвердження повернення відповідачем суми забезпечення виконання зобов`язань, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовної вимоги щодо стягнення суми банківської гарантії.

Коментар: на переконання суду неналежне виконання зобов’язання не є підставою неповернення замовником забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки неналежне виконання зобов’язання цивільне законодавство відмежовує від невиконання зобов’язання. Тобто при неналежному виконанні зобов’язання все ж виконується. Окрім цього, в статті 27 Закону йдеться, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю. Натомість внаслідок неналежного виконання зобов’язання за договором договір є виконаним, тому таке забезпечення підлягає поверненню переможцю.