Особливості закупівлі лізингу

Замовники, маючи необхідність у закупівлі дороговартісного товару (транспортного засобу, техніки або ж обладнання), але за відсутності достатнього фінансування, можуть скористатися послугою лізингу. 

Зазвичай, замовники таким чином беруть товар в довгострокову оренду з можливим правом викупу. Але не варто плутати із кредитом, адже до завершення строку дії лізингового договору майно замовнику не належить.

Процес придбання у лізинг має свої особливості та регулюється окремими  нормами законодавства. Як же впровадити такий «механізм» придбання у публічні закупівлі? Саме із цим питання ми пропонуємо розібратися в матеріалі.

Що таке лізинг згідно з нормами законодавства?

Регулювання правовідносин у сфері лізингу здійснюється відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), Господарського кодексу України (далі - ГКУ), а також Закону України «Про фінансовий лізинг» від 04.02.2021 № 1201 (далі - Закон № 1201).

Лізинг - це господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне володіння та користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів (стаття 292 ГКУ).

Залежно від особливостей здійснення лізингових операцій лізинг може бути двох видів:

• фінансовий — господарська операція юридичної особи (лізингодавця), за якою лізингодавець передає лізингоодержувачу майно, яке є основним засобом і придбане або виготовлене лізингодавцем, а також усі ризики та винагороди, пов’язані з правом володіння та користування об’єктом фінансового лізингу (пп. 14.1.97 Податкового Кодексу України).

Тобто,  фінансовий лізинг можна порівняти з банківським кредитом -  замовник сплачує повну вартість майна протягом строку лізингу, але можливість придбати майно у власність виникає в кінці терміну користування;

• оперативний - операція юридичної чи фізичної особи (лізингодавця / орендодавця), за якою лізингодавець / орендодавець передає іншій особі (лізингоодержувачу / орендарю) основні засоби, придбані або виготовлені лізингодавцем / орендодавцем, на умовах інших, ніж ті, що передбачаються фінансовим лізингом.

Тобто, оперативний лізинг подібний до оренди – замовник має право користуватися майном протягом певного періоду, але без можливості викупити його у власність у кінці терміну користування.

Слід зауважити, що під оперативним лізингом зазвичай і мають на увазі оренду, тоді як термін «лізинг»  вживають у значенні «фінансовий лізинг».

Разом з тим, Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) містить узагальнене поняття лізингу. При цьому, замовники з метою отримання, наприклад транспортного засобу з подальшим його викупом, здійснюють закупівлю послуг саме фінансового лізингу. Та майже не здійснюють закупівлі оперативного лізингу.

Закон № 1201 окремо регулює правові відносини фінансового лізингу.

Лізинг як предмет закупівлі

Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (пункт 15 Особливостей).

Так, Закон містить визначення поняття «послуг», до яких законодавець і включає лізинг.

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).

Тож, звертаючись до Єдиного закупівельного словника знаходимо код 66110000-4 Банківські послуги та категорію 66114000-2 Послуги у сфері фінансового лізингу.

Наприклад, замовник Комунальне підприємство для виконання покладених на нього завдань потребує закупити спеціалізований вантажний автопідйомник. Проте, немає достатньої фінансової спроможності  придбати даний транспортний засіб відразу, але  розглядає можливість закупити у лізинг. Отже, предметом закупівлі не буде вже спеціалізований вантажний автопідйомник, предметом закупівлі будуть послуги фінансового лізингу на придбання спеціалізованого вантажного автопідйомника за кодом ДК 021:2015: 66110000-4 — Банківські послуги.

Що замовник може придбати у лізинг?

Предметом договору лізингу може бути майно, визначене індивідуальними ознаками, яке відповідає критеріям основних засобів (стаття 807 ЦКУ).

Вказана норма також відображена і в статті 292 ГКУ - об'єктом лізингу може бути нерухоме і рухоме майно, призначене для використання як основні засоби, не заборонене законом до вільного обігу на ринку і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг.

Не можуть бути об'єктами лізингу земельні ділянки, інші природні об'єкти, а також єдині майнові комплекси державних (комунальних) підприємств та їх структурних підрозділів.

Хто є потенційним учасником у закупівлях лізингових послуг?

Лізингодавець - юридична особа, яка набула у встановленому законом порядку право надавати послуги з фінансового лізингу і на підставі договору фінансового лізингу передає лізингоодержувачу у володіння та користування об’єкт фінансового лізингу (частина 1 статті 1 Закону № 1201).

І хоча, Закон № 1201 жодним чином не визначає такий порядок, проте вказує нам на регулятора ринку фінансових послуг.

Державне регулювання та нагляд на ринку фінансового лізингу здійснює Національний банк України відповідно до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» та інших законодавчих актів України.

Тобто, фінансовий лізинг є по суті фінансовою послугою. За таких умов, лізингодавцями можуть бути як банки, лізингові компанії, так і автосалони чи інші юридичні особи за умови отримання ліцензії на надання послуг фінансового лізингу.

Як визначити очікувану вартість послуг фінансового лізингу?

Визначаючи очікувану вартість послуг фінансового лізингу, замовник повинен врахувати специфіку даного предмету закупівлі.

Відповідно до статті 16 Закону № 1201 лізингові платежі, належні до сплати за договором фінансового лізингу, здійснюються в порядку, встановленому договором фінансового лізингу.

До складу лізингових платежів включаються:

1) сума, що відшкодовує частину вартості об’єкта фінансового лізингу;

2) винагорода лізингодавцю за отриманий у фінансовий лізинг об’єкт фінансового лізингу;

3) інші складові, зокрема платежі та / або витрати, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору фінансового лізингу та передбачені таким договором.

Тобто, якщо замовник планує придбати у лізинг, наприклад, шкільний автобус, то при визначенні очікуваної  вартості  послуг фінансового лізингу вже не достатнього орієнтуватися лише на ринкові ціни на такі автобуси.

У такому випадкуочікувана вартість має включати:

• очікувану вартість об’єкта лізингу (шкільний автобус);
• суму очікуваної вартості винагороди лізингодавцю;
• суму інших платежів та / або витрати, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору фінансового лізингу та передбачені таким договором.

Як замовнику дізнатися вказану інформацію? А тут вже рекомендуємо діяти за звичайним алгоритмом та аналізувати ринок.

Так, для визначення очікуваної вартості замовник проводить ринкові консультації та направляє учасникам ринку (банкам, лізинговим компаніям тощо) повідомлення (анкети, запити, запрошення до обговорення тощо) з описом необхідних та бажаних вимог безпосередньо до предмета лізингу (наприклад, шкільного автобуса), його технічних характеристик та можливого строку фінансового лізингу.

В таких повідомленнях (запитах) рекомендуємо зазначати, що їх надсилання не тягне за собою виникнення зобов'язань з боку замовника щодо надання переваг учасникам ринку, що брали участь в ринкових консультаціях.

Адже, фінансові установи теж працюють за своїми окремими правилами, які хочуть нав'язати і замовникам.

Наприклад, згідно із Законом № 1201, якщо замовник звертається до фінансової установи (можливого лізингодавця), останній має право, оцінити його фінансову спроможність, доходи та мету володіння об’єкта фінансового лізингу. Насправді це досить великий об’єм документів, який на етапі консультацій замовник не зобов'язаний надавати.

Особливості укладення лізингового договору?

Закон № 1201 визначаєдоговір фінансового лізингу, як договір, за яким надаються послуги з фінансового лізингу.

Договір фінансового лізингу повинен відповідати вимогам статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» та Закону № 1201.

Крім того, договір фінансового лізингу повинен містити:

1) найменування та опис об’єкта фінансового лізингу із зазначенням індивідуальних ознак, що дають змогу його чітко ідентифікувати. У разі якщо на день підписання договору фінансового лізингу виробництво об’єкта фінансового лізингу, що є предметом такого договору, не завершено та / або його індивідуальні ознаки невідомі, такий договір має містити посилання на документ та / або додаткову угоду, в якій визначені індивідуальні ознаки такого об’єкта;

2) строк, на який лізингоодержувачу надається право володіння та користування об’єктом фінансового лізингу;

3) строк передачі об’єкта фінансового лізингу лізингоодержувачу;

4) порядок та графік сплати лізингоодержувачем лізингових платежів, який містить загальну суму, що підлягає сплаті, розмір, строки та кількість таких платежів (у тому числі авансового платежу), інших платежів, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору фінансового лізингу;

5) розмір, порядок розрахунку та умови сплати додаткових платежів і комісій (за наявності), пов’язаних з укладенням, виконанням, зміною та розірванням договору фінансового лізингу, достроковим викупом об’єкта фінансового лізингу, а також порядок зміни та/або індексації таких платежів;

6) положення щодо необхідності укладення договорів щодо послуг третіх осіб (за наявності), у тому числі щодо страхування об’єкта фінансового лізингу та/або ризиків, пов’язаних з виконанням договору фінансового лізингу, та визначення особи, зобов’язаної здійснити страхування.

Але ж не забуваємо, якщо замовник здійснює закупівлю послуг фінансового лізингу шляхом застосування процедури відкритих торгів, то необхідно також врахувати й норми Особливостей та Закону.

Так, відповідно до статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пункт 19 Особливостей визначає випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору. Тобто, вказаним пунктом і зафіксований порядок змін умов договору про закупівлю, про який йдеться у статті 22 Закону.

Так, відповідно до частини 3 статті 14 Закону № 1201 у  договорі фінансового лізингу можуть бути зазначені інші умови за домовленістю сторін.

Тож, рекомендуємо складати проєкт договору із урахуванням Закону № 1201 та Закону (зокрема в частині зазначення порядку змін його умов відповідно до пункту 19 Особливостей.