При виконанні договору / договору про закупівлю замовникам досить часто не вистачає того обсягу закупівлю, який був визначений в договорі / договорі про закупівлю. Особливо така проблема виникає в кінці року, коли замовником було неправильно визначено потрібний обсяг закупівлі або ж обсяг договору було зменшено у зв’язку зі збільшенням ціна за одиницю товару.
Тому в таких випадках замовники задаються питанням як здійснити закупівлю того обсягу предмета закупівлі, якого не вистачає. До прикладу чи може замовник укласти додаткову угоду для закупівлі того обсягу, якого не вистачає? Або ж йому потрібно здійснити нову закупівлю?
Щоб відповісти на розглядувані питання звернемось до положень Особливостей та запропонуємо варіанти дій для замовників в такій ситуації.
Відповідаючи на дане питання потрібно розділяти договори, які не є договорами про закупівлю, та які укладаються на підставі пункту 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та договорів про закупівлю, які визначені пунктом 17 Особливостей та які укладаються за результатами проведення закупівель згідно з пунктами 10 та 13 Особливостей.
Закупівля додаткового обсягу закупівлі при наявності договору про закупівлю, який укладений у відповідності до пункту 10 Особливостей
Так, пункт 17 Особливостей визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У відповідності до статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Таким чином, з огляду на зазначені норми обсяг закупівлі, який є складовою предмета закупівлі та істотною умовою договору про закупівлю.
Водночас згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Зокрема, якщо звернутися до підпунктів 1-8 зазначеного пункту 19 Особливостей, то в них не міститься підстав для внесення змін до договору про закупівлю при якому можна збільшити обсяг закупівлі, окрім зменшення обсягу закупівлі згідно з підпунктом 1 пункту19 Особливостей.
Тому у випадку необхідності додаткового обсягу закупівлі замовнику потрібно провести нову закупівлю.
Так, до прикладу, якщо вартість договору про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі згідно з пунктом 10 Особливостей шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», становила 150 тис. грн. і замовнику потрібно додатково закупити обсяг товару на суму 60 тис. грн. за тим самим предметом закупівлі, замовник з огляду на приписи пункту 10 Особливостей повинен здійснити закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», навіть якщо в даному випадку очікувана вартість предмета закупівлі буде нижчою, ніж 100 тис. грн, або ж здійснити закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей у випадку, наявності підстав згідно з даним пунктом Особливостей.
Окремо звертаємо увагу на те, що при закупівлі обсягу медичних виробів та / або лікарських засобів, що визначені у додатку до Особливостей, згідно пункту 11-1 Особливостей, замовник має обов’язково застосовувати електронний каталог. І тільки, якщо запит пропозицій постачальників не відбудеться, замовник зможе перейти до проведення відкритих торгів.
Водночас укласти «прямий» договір, якщо додатковий обсяг закупівлі становить 60 тис. грн, згідно з пунктом 11 Особливостей та не сумувати вартість предмета закупівлі з попередньою закупівлею за цим самим предметом закупівлі, замовник зможе виключно у випадку, коли в замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) згідно з абзацом 3 пункту 15 Особливостей.
Закупівля додаткового обсягу закупівлі при наявності договору, який укладений у відповідності до пункту 11 Особливостей
Визначаючи спосіб закупівлі для обсягу предмета закупівлі, якого не вистачає у випадку, здійснення закупівлі згідно з пунктом 11 Особливостей варто звернутися до положень зазначеної норми.
Так, пунктом 11 Особливостей визначено, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. грн, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
При цьому, договори, які укладаються за результатами проведення закупівель згідно з пунктом 11 Особливостей не є договорами про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей та на них не поширюються обмеження, які визначені пунктом 19 Особливостей щодо внесення змін до істотних умов договору, яким є обсяг закупівлі.
Тому приписи Особливостей та Закону не забороняють вносити зміни до істотних умов договору, зокрема до обсягу закупівлі, який є складовою предмета закупівлі. Однак в даному випадку укладаючи такі додаткові угоди на збільшення обсягу закупівлі варто враховувати вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей, та не укладати додаткових угод таким чином, щоб вартість договору з урахуванням додаткових угод перевищила межі, які визначені зазначеним пунктом.
Водночас в разі необхідності придбати додатковий обсяг закупівлі замовник також може провести нову закупівлю на підставі пункту 11 Особливостей, зокрема уклавши «прямий» договір та опублікувати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Окремо звертаємо увагу на те, що при закупівлі обсягу медичних виробів та / або лікарських засобів, що визначені у додатку до Особливостей, згідно пункту 11-1 Особливостей, замовник має обов’язково застосовувати виключно електронний каталог.