Нафтогаз Трейдинг змінив певні положення проєкту договору: як обгрунтувати підписання такого договору замовникам

Значна частина замовників здійснює придбання природного газу в ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». Зокрема, укласти договір з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» замовники можуть на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) в разі, якщо було відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.    

Укладаючи договір про закупівлю згідно даної норми замовникам потрібно дотримуватися вимог, які в ній передбачені, приміром, проєкт договору про закупівлю не повинен відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.  

Щоб виконати вимоги зазначеної норми замовники при проведенні відкритих торгів, які не відбувалися та на підставі яких здійснювалася закупівля згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, в тендерній документації визначали проект договору, який пропонував до підписання ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».  

Однак, у вересні поточного року ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» змінено певні положення проєкту договору, при цьому не проінформовано замовників жодним чином. Відповідно склалася непроста для замовників ситуація, проте з єдиним можливим варіантом: підписання договору про закупівлю природного газу із деякими коригуваннями від ТОВ “ГК “Нафтогаз Трейдинг”. За таких умов в певних замовників виникають питання щодо (не)можливості укладення договору, оскільки такий договір відрізняється від того проєкту договору, який був визначений в проєкті договору при проведенні відкритих торгів.  

Умови проекту договору про закупівлю, які ТОВ “ГК “Нафтогаз Трейдинг” змінено 

Пункт договору	Текст  договору до змін	Текст договору після змін
1.4	Споживач підтверджує та гарантує, що на момент підписання цього Договору у Споживача є в наявності укладений договір на розподіл природного газу між Споживачем та Оператором газорозподільчої мережі (надалі – Оператор ГРМ) та присвоєний Оператором ГРМ персональний EIC-код та/або укладений договір транспортування природного газу між Споживачем та Оператором газотранспортної системи (надалі – Оператор ГТС) та присвоєний Оператором ГТС персональний EIC- код (якщо об’єкти Споживача безпосередньо приєднані до газотранспортної мережи)	Споживач підтверджує та гарантує, що на момент підписання цього Договору у Споживача є в наявності укладений договір на розподіл природного газу між Споживачем та оператором газорозподільної системи (надалі – Оператор ГРМ) та присвоєний Оператором ГРМ персональний EIC-код та/або укладений договір  транспортування природного газу між Споживачем та оператором газотранспортної системи (надалі – Оператор ГТС) та присвоєний Оператором ГТС персональний EIC-код (якщо об’єкти Споживача безпосередньо приєднані до газотранспортної системи)
1.5	У разі якщо об’єкти Споживача підключені до газорозподільних мереж, розподіл природного газу, який постачається за цим Договором, здійснює(ють) оператор(и) газорозподільних мереж, а саме: ________________________, з яким (якими) Споживач уклав відповідний договір (договори)	У разі якщо об’єкти Споживача підключені до газорозподільної системи, розподіл природного газу, який постачається за цим Договором, здійснює(ють) Оператор(и) ГРМ, а саме: ________________________, з яким (якими) Споживач уклав відповідний договір (договори).
3.2	Постачання газу за цим Договором здійснюється Постачальником виключно за умови включення Споживача до Реєстру споживачів Постачальника, розміщеного на інформаційній платформі Оператора ГТС	Постачання газу за цим Договором здійснюється Постачальником виключно за умови включення Споживача до Реєстру споживачів
5.2	Сторони погоджуються, що під час перерахування коштів у призначенні платежу посилання на номер Договору є обов'язковим. Зміна Споживачем призначення платежу здійснюється виключно листом, який надається Постачальнику, але в будь- якому випадку не пізніше 10 календарних діб з дня надходження відповідних коштів на рахунок Постачальника	Сторони погоджуються, що під час перерахування коштів у призначенні платежу посилання на номер Договору є обов'язковим. Зміна Споживачем призначення платежу здійснюється виключно листом, який надається Постачальнику, але в будь-якому випадку не пізніше 10 (десяти) календарних днів з дня надходження відповідних коштів на рахунок Постачальника
6.1 (2)	розірвати цей Договір або припинити його в частині поставки природного газу, в тому числі у разі вибору іншого постачальника, але не раніше ніж в останній день розрахункового періоду, попередивши Постачальника не менш ніж за 20 діб до розірвання/припинення договору	розірвати цей Договір або припинити його в частині поставки природного газу, в тому числі у разі вибору іншого постачальника, але не раніше ніж в останній день розрахункового періоду, попередивши Постачальника не менш ніж за 20 (двадцять) днів до розірвання/припинення Договору
6.1 (3)	достроково розірвати Договір, якщо Постачальник повідомив Споживача про намір щодо внесення змін до Договору в частині умов постачання і водночас нові умови постачання виявилися для Споживача неприйнятними. При цьому Споживач зобов'язаний попередити Постачальника не менш ніж за 20 діб до розірвання Договору, а також виконати свої обов'язки за цим Договором у частині оформлення використаних обсягів природного газу та їх оплати відповідно до умов Договору	достроково розірвати Договір, якщо Постачальник повідомив Споживача про намір внесення змін до Договору в частині умов постачання і ці нові умови постачання водночас виявилися для Споживача неприйнятними. При цьому Споживач зобов'язаний попередити Постачальника не менш ніж за 20 (двадцять) днів до розірвання Договору, а також виконати свої обов'язки за цим Договором у частині оформлення використаних обсягів природного газу та їх оплати відповідно до умов Договору

 У відповідності до наведених змін вбачається, що сутнісно умови проєкту договору змін не зазнали. Тобто до проєкту договору було внесено лише певні доповнення, коригування. Натомість жодних змін до істотних умов договору внесено не було.  

Які умови договору на закупівлю природного газу є істотними? 

З’ясовуючи розглядуване питання важливим є визначення істотних умов договору при закупівлі природного газу. Так, відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь- якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. 

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.  

Водночас при закупівлі природного газу потрібно звернутися до спеціальних нормативно-правових актів, зокрема до Закону України «Про ринок природного газу», в частині 5 статті 12 якого передбачено, що договір постачання повинен містити такі істотні умови: 

1. обов’язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов’язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника; 
2. обов’язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі; 
3. обов’язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними; 
4. обов’язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації; 
5. обов’язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником; 
6. порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання. 

Окрім цього, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 (зі змінами) затверджено Правила постачання природного газу, пунктом 6 розділу ІІ яких визначено, що договір постачання природного газу повинен містити такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду договору: 

1. місце і дата укладення договору, а також найменування / прізвища, імена, по батькові постачальника і споживача та їх EIC-коди як суб'єктів ринку природного газу; 
2. предмет договору, відповідно до якого постачальник зобов’язується поставити споживачу природний газ в необхідних для нього об’ємах (обсягах); 
3. ЕІС-код точки / точок комерційного обліку споживача, по яких буде здійснюватися постачання природного газу постачальником (за необхідності, якщо по інших точках комерційного обліку постачання газу здійснює інший постачальник); 
4. найменування Оператора ГРМ / ГТС, з яким споживач уклав договір розподілу / транспортування природного газу; 
5. річні, місячні та / або добові обсяги природного газу, у тому числі в розрізі точок комерційного обліку (за необхідності), та / або допустиме їх відхилення; 
6. порядок перегляду та коригування підтверджених обсягів природного газу, у тому числі протягом розрахункового періоду; 
7. режими постачання та споживання природного газу протягом розрахункового періоду; 
8. ціна постачання природного газу за договором; 
9. порядок та строки проведення розрахунків за поставлений природний газ; 
10. порядок звіряння фактичного об’єму (обсягу) спожитого природного газу на певну дату чи протягом відповідного періоду; 
11. відповідальність сторін за невиконання умов договору та підстави її застосування, у тому числі в разі перевищення споживачем підтверджених обсягів природного газу за відповідний період, а також механізми компенсації і повернення, які застосовуються, якщо рівні якості послуг постачальника за договором не виконуються, зокрема за неточності в рахунку чи його затримці (норма вноситься в договір за згодою сторін); 
12. перелік випадків, коли постачання природного газу може бути обмежено / припинено споживачу, та порядок обмеження / припинення, а по споживачу, що не є захищеним відповідно до Правил про безпеку постачання природного газу, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі, додаткові вимоги, визначені в зазначених Правилах; 
13. умови зміни постачальника; 
14. строк дії договору та умови і порядок його продовження, припинення чи розірвання, у тому числі інформація щодо можливості його одностороннього розірвання; 
15. місцезнаходження / місце проживання, банківські реквізити сторін; 
16. інформація, що стосується прав споживачів, у тому числі щодо розгляду скарг (вирішення спорів) постачальником, і засоби спілкування та / або публічного оголошення інформації, що подається постачальником згідно з цими Правилами; 
17. порядок вирішення спорів відповідно до пункту 9 розділу VII цих Правил; 
18. право споживача на отримання інформації, визначеної Законом України «Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення». 

Чи укладати договір про закупівлю з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» із зміненими положеннями?  

Розглядаючи можливість підписання договору про закупівлю  із частково зміненими умовами варто зазначити наступне.  

Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає, що підстава для укладення прямого договору наявна, якщо відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.  

Так, задля дотримання вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник готує на направляє вимоги, в даному випадку до суб’єкта, з яким планується укладення договору про закупівлю природного газу - ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». При цьому, на даному етапі саме проект договору, а також предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики,  вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Тобто, підстава для укладення прямого договору по виключеннях наявна. Лише під час укладення договір про закупівлю зазнає незначних коригувань, які не впливають на зміну істотних умов договору, зокрема тих, що були наведені вище.  

Окрім цього, розглядаючи дане питання щодо можливості укладення договору про закупівлю та незмінюваності проєкту договору при здійсненні закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей можемо провести аналогію із застосуванням пункту 18 Особливостей, в якому визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.  

Так, щодо можливості певного коригування положень проєкту договору під час його підписання в постанові від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21 Верховний Суд зазначив наступне:  

не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. Приміром, кінцева дата використання авансу (у проєкті - 25   грудня 2020 року) не може передувати даті укладення договору про закупівлю (16 березня 2021 року).  

За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон №   922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.  

Щоправда, норми пункту 18 Особливостей містять певні відмінності від підпункту 6 пункту 13 Особливостей, адже пункт 18 Особливостей передбачає, що саме «умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції». Водночас підпункт 6 пункту 13 Особливостей визначає, що «проект договору про закупівлю … не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації».  

В свою чергу, основою будь-якого договору є його істотні та неістотні умови, які сторони повинні погодити при підписанні. При цьому формальне викладення окремих слів договору у редакції, що відрізняється від проєкту договору не суперечить принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.  

Підсумки

З огляду на викладене, а також судову практику, яка розглядалась в статті вбачається, що замовники можуть підписувати договір із ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» із дещо зміненими його положеннями, оскільки такі виправлення не призвели до зміни істотних умов договору, а лише відкоригували положення договору, виправили технічні помилки,  і відповідно порушення підпункту 6 пункту 13 Особливостей при підписанні такого договору відсутні.  

Також рекомендуємо замовникам в разі, отримання питань від контролюючих органів щодо змін певних положень проєкту договору при його підписанні  посилатися на аргументи, які наводились в статті: при підписанні договору жодних змін до істотних  умов договору про закупівлю внесено не було. Натомість в підписаному договорі було відкориговано положення проєкту договору задля  виправлення технічних помилок. Правомірність такої позиції також підтверджується практикою Верховного суду, що викладена у постанові від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21. При цьому, змовником дотримано всіх умов для укладення прямого договору по підпункту 6 пункту 13 Особливостей:   

• відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;  
• не змінюється предмет закупівлі;  
• не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;  
• не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
• не змінюється проєкт договору про закупівлю;  
• не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей); 
• сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).