Контроль всього етапу виконання договору / договору про закупівлю укладеного за кошти інструменту Ukraine Facility

Працюючи з коштами інструменту Ukraine Facility замовник має врахувати вимоги Рамкової угоди, яка не лише встановлює принципи фінансової співпраці між Європейським Союзом та Україною, а й визначає спеціальні механізми контролю, моніторингу, звітування та аудиту коштів, які виділяються. Тобто, замовники мають врахувати зобов'язання, які визначені міжнародним договором як на етапі підготовки ТД чи обрання переможця закупівлі так і значною мірою під час виконання договору.

Рамкова угода між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility ратифікована Законом України від 06.06.2024 № 3786-IX (далі - Рамкова угода).

Норми Рамкової угоди стосуються всіх закупівель, які замовник проводить за видатками, що спрямовуються на виконання програм та заходів, передбачених в межах інструменту Ukraine Facility, незалежно від способу здійснення закупівель та їх вартісних меж. Так, Рамкова угода містить ряд зобов'язань, які поширюється саме на етап виконання договору та договору про закупівлю. Для того, щоб замовники міг здійснювати контроль на виконання вимог Рамкової угоди та не порушив зобов'язання, встановлені таким міжнародним актом, необхідно врахувати всі нюанси ще на етапі складання проєкту договору / договору про закупівлю. Що важливо, замовнику необхідно чітко передбачити зобов'язання сторін згідно вимог Рамкової угоди, а також наслідки їх невиконання стороною, в тому числі із можливістю одностостороннього розірвання договору.

1. Контроль прийнятності поставок та матеріалів

Усі поставки та матеріали, які фінансуються та закуповуються Україною або суб’єктами під її контролем для реалізації заходів Плану, повинні походити із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн (пункт 3 статті 5 Рамкової угоди).

Замовник не має допустити оплати за товар чи матеріальні ресурси, які придбаваються разом із роботою чи поточним ремонтом, які походять із не прийнятних країн. Із переліком прийнятних країн можна ознайомитися за сайті Мінекономіки Головна / Діяльність / Реалізація ініціативи ЄС “Ukraine Facility”. Тому перед кожного поставкою товару чи прийняттям акту виконаних робіт / наданих послуг (у разі використання матеріалів) замовники має контролювати походження товару / матеріалу.  Тож, доречно встановити відповідні зобов'язання в проєкті договору / договору про закупівлю.

Приклад умов договору  / договору про закупівлю у разі закупівлі товару

В додаток “Специфікація” (“Технічна специфікація”) проєкту договору про закупівлю варто додати колонку “Країна походження товару” та по тексту проєкту договору вказати наступні зобов'язання:

“Постачальник підписанням цього Договору гарантує та підтверджує, що усі товари та матеріали, які закуповуються Замовником згідно Договору походять із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн.

Постачальник разом з Товаром (в тому числі на кожну частину / партію Товару) зобов’язується передати Замовнику сертифікат(-ти) про походження товару або декларацію(-ії) про походження товару або інший документ, що підтверджує походження товару щодо кожної номенклатурної позиції, за якої має бути здійснена оплата Замовником.

У разі ненадання сертифікату(-ів) про походження товару або декларації(-ій) про походження товару, або іншого документу, що підтверджує походження товару, або надання такого(-их) документів, які не підтверджують походження Товару із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, Замовник залишає за собою право відмовитися від прийняття такого Товару з відповідним складанням мотивованої відмови від Товару та / або розірвати цей Договір в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це іншої Сторони. При цьому Сторона, що обґрунтовано скористалася цим правом, звільняється від будь-якої відповідальності або обов’язку щодо відшкодування штрафних санкцій за Договором у зв’язку з невиконанням нею договірних зобов’язань та будь-якого роду витрат, збитків, понесених іншою Стороною (прямо або опосередковано), в результаті такого розірвання Договору”. 

Приклад умов договору  / договору про закупівлю у разі закупівлі робіт чи послуг із поточного ремонту

“Виконавець / Підрядник підписанням цього Договору гарантує та підтверджує, що усі товари, обладнання та матеріали, які використовуються для надання Послуг / виконання Робіт та / або Замовником набуваються у власність за результатами виконання робіт / надання послуг згідно Договору та зазначені в Додатку “Інформація про ціни на матеріальні ресурси” походять із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, крім випадків, коли поставки та матеріали не можуть бути отримані на розумних умовах у жодній із таких країн.

Виконавець / Підрядник  разом із Актом наданих послуг / Актом приймання виконаних будівельних робіт, за формою № КБ-2в зобов’язується передати Замовнику  сертифікат(-ти) про походження товару або декларацію (-ії) про походження товару або інший документ, що підтверджує походження товару (матеріалу) щодо кожної номенклатурної позиції за якої (якими) передбачена оплата на умовах, визначених Договором та які зазначені в Додатку “Інформація про ціни на матеріальні ресурси”

У разі ненадання сертифікату (-ів) про походження товару або декларації (-ій) про походження товару, або іншого документу, що підтверджує походження матеріальних ресурсів, або надання такого (-их) документів, які не підтверджують матеріальних ресурсів  із прийнятних країн, зазначених у пункті 1(a) та (b) статті 5 Рамкової угоди, Замовник залишає за собою право розірвати цей Договір в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це іншої Сторони. При цьому Сторона, що обґрунтовано скористалася цим правом, звільняється від будь-якої відповідальності або обов’язку щодо відшкодування штрафних санкцій за Договором у зв’язку з невиконанням нею договірних зобов’язань та будь-якого роду витрат, збитків, понесених іншою Стороною (прямо або опосередковано), в результаті такого розірвання Договору”.

2. Контроль прийнятності країни реєстрації постачальника / виконавця / підрядника

Участь у процедурах присудження договорів про закупівлі, грантів і премій стосовно діяльності, що фінансується згідно з інструментом Ukraine Facility з метою реалізації якісних і кількісних заходів Плану, відкрита для міжнародних і регіональних організацій, усіх фізичних осіб, які є громадянами, і юридичних осіб, що фактично зареєстровані у прийнятних країнах (частина 1 статті 5 Рамкової угоди).

Як виняток, учасники та кандидати на участь у тендері з неприйнятних країн можуть бути допущені як прийнятні у разі нагальної необхідності, недоступності послуг на ринках відповідних країн або територій або в інших належним чином обґрунтованих випадках, коли застосування правил прийнятності зробить реалізацію проєкту неможливою або надмірно складною. 

Ще на моменті укладення договору / договору про закупівлю замовник може самостійно перевірити інформацію про місце реєстрації учасника, в тому числі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з метою недопущення участі осіб із не прийнятих осіб. Але, протягом дії договору реєстрація постачальника / виконавця / підрядника може змінитися. Тому в цій частині замовник повинен здійснювати контроль. А також, для уникнення ризиків придбання товарів, робіт чи послуг у суб'єкта із не прийнятної країни замовнику необхідно в проєкті договору / договору про закупівлю передбачити механізм розірвання такого договору в такому разі. Із переліком прийнятних країн можна ознайомитися за сайті Мінекономіки Головна / Діяльність / Реалізація ініціативи ЄС “Ukraine Facility”. 

Приклад умов договору  / договору про закупівлю:

“Якщо Постачальник / Надавач послуг / Підрядник набув статусу особи, зареєстрованої в країні, яка не є прийнятною в розумінні статті 5 Рамкової угоди Замовник  має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це іншої Сторони. При цьому Замовник, що обґрунтовано скористався цим правом, звільняється від будь-якої відповідальності або обов’язку щодо відшкодування штрафних санкцій за Договором у зв’язку з невиконанням ним договірних зобов’язань та будь-якого роду витрат, збитків, понесених іншою Стороною (прямо або опосередковано), в результаті такого розірвання Договору”.

3. Контроль підсанкційності осіб, які прямо чи опосередкована задіяні у виконання договору / договору про закупівлю

Сторони повинні забезпечити, щоб кошти або економічні ресурси прямо або опосередковано не надавалися Особі, що підпадає під дію обмежувальних заходів, або на її користь (пункт 1 статті 3 Рамкової угоди)

Для дотримання пункту 1 Статті 3 Рамкової угоди Україна повинна встановити зобов’язання для всіх реципієнтів коштів, виплачених для здійснення заходів із реалізації реформ та інвестиційних проектів, включених до Плану, або для всіх інших фізичних осіб чи суб’єктів, залучених до їх реалізації. 

Україна забезпечує встановлення для всіх реципієнтів виділених коштів аналогічних зобов’язань будь-яким третім особам, залученим до виконання Плану (пункт 11 статті 9 Рамкової Угоди).

Відповідно до статті 3 Рамкової угоди Україна повинна забезпечити, щоб жодна операція, щодо якої було встановлено збіг із даними в санкційному списку ЄС, прямо або опосередковано не здійснювалася за рахунок фінансування ЄС. Україна (в даному випадку в особі замовника) зобов’язується забезпечити виконання цього зобов’язання: шляхом відстеження збігів із даними в санкційному списку ЄС, перш ніж укласти відповідні угоди або здійснити згідно з ними платежі, стосовно кожного виконавця, бенефіціара гранту та будь-якого іншого реципієнта, з яким Україна має або може мати прямі договірні відносини (прямий реципієнт), щоб оцінити, чи такий реципієнт є Особою, що підпадає під дію обмежувальних заходів;шляхом відстеження або за допомогою інших належних способів (що можуть включати перевірку ex-post) на основі ризик-орієнтованого підходу, щоб жодна фізична або юридична особа, суб’єкт або орган, що опосередковано отримає фінансування, не були Особами, що підпадають під дію обмежувальних заходів.

Із аналізу зазначених норм розуміємо, що обмежувальні заходи мають стосуватися не лише постачальника, надавача послуг чи підрядника договору, але бенефіціарного власника такого суб'єкта, а також залученого субпідрядника / співвиконавця при цьому незалежно від обсягу його залучення, тобто будь-якої особи, яка прямо чи опосередковано може отримати кошти інструменту. Інформація щодо всіх санкцій ЄС розміщена на санкційній карті ЄС https://www.sanctionsmap.eu/. Але, статус підсанкційності осіб може змінюватися та замовник перед кожною оплатою повинен здійснити контроль за даним фактом. Для цього, необхідно встановити відповідні зобов'язання в проєкті договору / договору про закупівлю.

Приклад умов договору  / договору про закупівлю  у разі закупівлі товару:

“Сторони підписанням цього Договору домовились забезпечити, щоб кошти або економічні ресурси прямо або опосередковано не надавалися особі, що підпадає під дію обмежувальних заходів, або на її користь, ухвалених Європейським Союзом відповідно до Статті 29 Договору про Європейський Союз (ДЄС) або Статті 215 Договору про функціонування Європейського Союзу (ДФЄС).

Постачальник разом з Товаром (в тому числі на кожну частину / партію Товару) зобов’язується передати Замовнику відомості із санкційного списку ЄС www.sanctionsmap.eu, сформовані у форматі pdf станом на дату їх надання, які відображають відсутність збігів  щодо Постачальника  (якщо Постачальник є ФОП або фізична особа), керівника Постачальника та його бенефіціарного власника (у разі, якщо Постачальник юридична особа).

У разі ненадання відомостей із санкційного списку ЄС www.sanctionsmap.eu, сформованих у форматі pdf станом на дату їх надання, які відображають відсутність збігів  щодо Постачальника  (якщо Постачальник є ФОП або фізична особа), керівника Постачальника та / або  його бенефіціарного власника (у разі, якщо Постачальник юридична особа), Замовник залишає за собою право відмовитися від прийняття такого Товару з відповідним складанням мотивованої відмови від Товару. 

У разі наявних збігів щодо Постачальника  (якщо Постачальник є ФОП або фізична особа), керівника Постачальника та / або  його бенефіціарного власника (у разі, якщо Постачальник юридична особа) в санкційному списку ЄС www.sanctionsmap.eu Замовник  має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це іншої Сторони. При цьому Сторона, що обґрунтовано скористалася цим правом, звільняється від будь-якої відповідальності або обов’язку щодо відшкодування штрафних санкцій за Договором у зв’язку з невиконанням нею договірних зобов’язань та будь-якого роду витрат, збитків, понесених іншою Стороною (прямо або опосередковано), в результаті такого розірвання Договору”.

Приклад умов договору  / договору про закупівлю  у разі закупівлі робіт чи послуг:

“Сторони підписання цього Договору домовились забезпечити, щоб кошти або економічні ресурси прямо або опосередковано не надавалися особі, що підпадає під дію обмежувальних заходів, або на її користь, ухвалених Європейським Союзом відповідно до Статті 29 Договору про Європейський Союз (ДЄС) або Статті 215 Договору про функціонування Європейського Союзу (ДФЄС).

Виконавець / Підрядник  разом із Актом наданих послуг / Актом приймання виконаних будівельних робіт, за формою № КБ-2в зобов’язується передати Замовнику відомості із санкційного списку ЄС за посиланням: www.sanctionsmap.eu, сформовані у форматі pdf станом на дату їх подання, які відображають відсутність збігів щодо Виконавця / Підрядника (якщо Виконавця / Підрядника є ФОП чи фізична особа), керівника Виконавця / Підрядника, його бенефіціарного власника  (у разі, якщо Виконавець / Підрядник юридична особа)  та кожного субпідрядника / співвиконавця (у разі його (їх) залучення).

У разі ненадання відомостей із санкційного списку ЄС www.sanctionsmap.eu, сформованих у форматі pdf станом на дату їх подання, які відображають відсутність збігів  щодо щодо Виконавця / Підрядника (якщо Виконавця / Підрядника є ФОП чи фізична особа), керівника Виконавця / Підрядника, його бенефіціарного власника  (у разі, якщо Виконавець / Підрядник юридична особа) та кожного субпідрядника / співвиконавця (у разі його (їх) залучення), Замовник залишає за собою право відмовитися від приймання результатів наданих Послуг / виконаних Робіт з відповідним складанням мотивованої відмови.

У разі наявних збігів щодо щодо Виконавця / Підрядника (якщо Виконавця / Підрядника є ФОП чи фізична особа), керівника Виконавця / Підрядника, його бенефіціарного власника  (у разі, якщо Виконавець / Підрядник юридична особа)  та кожного субпідрядника / співвиконавця (у разі його (їх) залучення)  в санкційному списку ЄС www.sanctionsmap.eu Замовник  має право розірвати цей Договір в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це іншої Сторони. При цьому Сторона, що обґрунтовано скористалася цим правом, звільняється від будь-якої відповідальності або обов’язку щодо відшкодування штрафних санкцій за Договором у зв’язку з невиконанням нею договірних зобов’язань та будь-якого роду витрат, збитків, понесених іншою Стороною (прямо або опосередковано), в результаті такого розірвання Договору”.

4. Контроль маркування предмета закупівлі

Україна повинна забезпечити, шляхом включення таких зобов’язань до договорів з відповідними особами та суб’єктами, щоб реципієнти фінансування Союзу під час виконання заходів Плану, визнавали походження та забезпечували публічність. Це включає, у разі потреби, зазначення емблеми Союзу та здійснення відповідної заяви про фінансування, що містить слова «фінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility» або «співфінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility», зокрема, у ході просування заходів та їх результатів, шляхом надання послідовної, дієвої та пропорційної цільової інформації для різних типів аудиторії, у тому числі для медіа та громадськості.

Такі заходи із забезпечення публічності, комунікацій, оприлюднення та поширення інформації повинні здійснюватися в доступному форматі та відповідати Вимогам щодо комунікації та забезпечення публічності зовнішніх дій ЄС, викладених і опублікованих Європейською Комісією, у редакції, чинній на момент виконання заходів (стаття 16 Рамкової Угоди).

Зазначеною статтею Рамкової угоди встановлені вимоги щодо визнання походження та забезпечення публічності коштів ЄС як замовником так і постачальником / виконавцем  / підрядником шляхом встановлення зобов'язань у договорі. Крім того, вимогами Додатку 4 Постанови №1318 визначено, що координатор, відповідальні органи та реципієнти у всіх публікаціях, інформаційних  та  комунікаційних  матеріалах, розроблених у межах виконання  кроків  Плану України, під  час  організації заходів, виконання  робіт і надання послуг, на закупленому обладнанні та інших  товарах, які стали  результатом  реалізації  інструменту  Ukraine  Facility та виконання Плану  України, повинні  використовувати емблему Європейського  Союзу із дотриманням ряду вимог до її використання:

• емблема має міститися на видному місці  з дотримання  інструкції  про  її  використання,  що  розміщена  на сайті   Європейського  Союзу (https://commission.europa.eu/document/3192a0ef-6bda-4e1a-81ca-65ade2ffad73_e)
• до  емблеми  ЄС обов’язково додається інформація про джерело фінансування у місці, де буде легко помітною для цільової аудиторії
• під  час  посилання на інформацію про джерело фінансування обов’язково зазначається, що конкретний крок Плану України фінансується / співфінансується  Європейським  Союзом,  з використанням таких  формулювань: “Цей крок фінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” або “Цей крок співфінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility”.

Якщо на етапі планування та оголошення закупівлі замовник маркує закупівлю шляхом зазначення в РП необхідного КПКВ, кроку Плану України та вказує інформацію про донора у разі оприлюднення звіту про договір про закупівлю без використання електронної системи, запиту пропозицій постачальників або відкритих торгів, то в проєкті договору / договору про закупівлю необхідно передбачити зобов'язання і щодо використання емблеми ЄС та наслідки для сторони договору у разі відсутності маркування товару чи обладнання.

Приклад умов договору  / договору про закупівлю 

По тексту проєкту договору чи договору про закупівлю необхідно вказати джерело фінансування та зазначити, що конкретний крок Плану України фінансується / співфінансується  Європейським  Союзом,  з використанням таких  формулювань: “Цей крок фінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” або “Цей крок співфінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility”, а також додати наступні зобов'язання:

Підписання Договору Постачальник / Виконавець / Підрядник під час виконання Плану України, схваленим для реалізації механізму Ukraine Facility розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.03.2024 № 244-р, зобов’язується визнавати походження та забезпечували публічність із використанням, у разі потреби, зазначення емблеми Союзу та здійснення відповідної заяви про фінансування, що містить слова «фінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility» або «співфінансується Європейським Союзом - Ukraine Facility», зокрема, у ході просування заходів та їх результатів, шляхом надання послідовної, дієвої та пропорційної цільової інформації для різних типів аудиторії, у тому числі для медіа та громадськості.

Товар / обладнання, що набувається у власність разом із роботою чи поточним ремонтом має містить емблему Європейського союзу, яка розміщується на видному місці ______________ (замовник може конкретизувати під час підготовки проєкту договору з урахуванням специфіки товару / обладнання) та текст з використанням таких  формулювань: “Цей крок фінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” або “Цей крок співфінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility”.

У разі відсутності на товарі / обладнанні, що набувається у власність разом із роботою чи поточним ремонтом емблеми Європейського союзу на видному місці ______________ (замовник може конкретизувати під час підготовки проєкту договору з урахуванням специфіки товару) та / або тексту з використанням таких  формулювань: “Цей крок фінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” або “Цей крок співфінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” Замовник залишає за собою право відмовитися від прийняття такого Товару з відповідним складанням мотивованої відмови від Товару / відмовитися від приймання результатів наданих Послуг / виконаних Робіт з відповідним складанням мотивованої відмови.

Перед початком виконання робіт / надання послуг на місці виконання робіт / надання послуг, яке є публічним, Виконавець / Підрядник має забезпечити встановлення інформаційного банеру або стенду із зазначенням наступної інформації: емблему Європейського союзу, текст з використанням таких  формулювань: “Цей крок фінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility” або “Цей крок співфінансується Європейським Союзом — Ukraine Facility”, текст “що  зміст висвітленої інформації не обов’язково відображає позицію Європейського Союзу”.