Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) - найбільш поширений кваліфікаційний критерії, який замовники переважно встановлюють незалежно від предмету закупівлі. Дійсно, з одного боку замовник може впевнитися в надійності та доброчесності потенційного учасника, але може мати і багато клопоту ще з моменту оголошення закупівлі.
Обов'язок чи право замовника встановлювати вимогу щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору?
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Тож звернемося до Особливостей, де у пункті 28 зазначається:
У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Зорема, у тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Так, відповідно до пункту 48 Особливостей під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.
Зверніть увагу, що Особливостями не визначено, що виключно такий кваліфікаційний критерій як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» замовники повинні застосовувати під час здійснення процедури відкритих торгів у разі закупівлі послуг або робіт.
Отже,
- у разі закупівлі товару замовник може не встановлювати у тендерній документації кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, враховуючи специфіку предмета закупівлі товару вирішує на власний розсуд чи є необхідність встановлення вимоги щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
- у разі закупівлі робіт чи послуг, якщо замовник вимагає підтвердження будь-якого іншого кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону (тобто, забезпечує виконання імперативної норми Особливостей щодо встановлення одного або декількох з таких кваліфікаційних критеріїв), підтвердження досвіду виконання аналогічного договору вимагати не обов'язково.
За таких умов, можна дійти до висновку, що підтвердження досвіду виконання аналогічного договору є свого роду, альтернативним критерієм. Але, якщо замовник вирішує його застосовувати, то варто подумати і про документи, які підтверджують кваліфікацію учасника в цій частині.
Спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію
У тендерній документації зазначаються не просто кваліфікаційний критерій “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)” але й інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям.
Тобто, не достатньо зазначити, що учасник повинен документально підтвердити інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям без конкретизації та не визначення способу підтвердження кваліфікаційним критеріям.
У справі № 910/1520/20 від 05 серпня 2021 року Верховний суд виклав свою позицію: “укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору”.
Замовник зобов’язаний визначити спосіб підтвердження кваліфікаційним критеріям.
Дана позиція підтверджується результатами моніторингу закупівлі UA-2023-01-03-001922-a: умова тендерної документації передбачено, що Учасник повинен подати документально підтверджену інформацію про його відповідність наступним кваліфікаційним критеріям: наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у 2021/2022 роках.
Інших вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору замовник не встановив.
ДАСУ, за результатами аналізу тендерної документації замовника встановили “на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, тендерна документація Замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», установленому Замовником у пункті 4.1 розділу 3 тендерної документації”.
Зверніть увагу, що негативні наслідки такого формулювання вимоги також будуть присутні на етапі розгляду тендерної пропозиції. Чому? За таких умов, учасник може надати будь-який документ, наприклад довідку в довільній формі, та зазначити про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у 2021/2022 роках. Звичайно, що довідка видана самим учасником ніяк не може підтвердити, але не може і спростувати наявність в учасника досвіду виконання аналогічного договору. Але з іншого боку, і в замовника не буде ані права надати 24 год на виправлення (адже вимога виконана), ані відхиляти учасника тим більше.
Водночас, ні Особливості ні Закон не визначають способу та переліку необхідних документів підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору.
Але Верховний суду в Постанові від 13.05.2020 щодо розгляду справи № 826/7832/18 зазначає наступне: “в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність певному кваліфікаційному критерію, при цьому слід виходити зі специфіки предмета закупівлі, та дотримуватися принципів, що передбачені ст.5 Закону”.
Тож, для того щоб краще зрозуміти суть критерію “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)” пропонуємо розібрати його умовні на складові.
Особливості правового регулювання договорів можемо знайти в Цивільному та Господарському кодексах України, в тому числі і положеннях спеціальних норм.
Договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на визначення, зміну або припинення прав і обов'язків між сторонами (стаття 626 Цивільного кодексу України).
Враховуємо, що сторонами договору можуть бути як фізичні особи так і юридичні особи (підприємства, установи, організації). Так само і участь у закупівлі, можуть брати всі зацікавлені особи (фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників).
Уникаємо дискримінаційних вимог в частині надання аналогічного договору лише певними суб'єктами господарювання (наприклад, юридичними особами, бо це є обмеженням прав потенційних учасників фізичних осіб).
Пам'ятаємо про вимоги щодо обов’язковості письмової форми договору, нотаріального посвідчення договорів, реєстрації договорів у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно тощо.
Поняття “аналогічного договору” можемо знайти лише у Словнику української мови - подібний, схожий, який становить аналогію до чого-небудь. Отже аналогічний це не ідентичний, а схожий.
Тобто, аналогічний договір за предметом закупівлі не обов’язково повинен відповідати коду ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника предмета закупівлі замовника. Потенційний учасник може мати досвід виконання аналогічних договорів, але ж кожен суб'єкт господарювання визначає предмет договору за власним переконанням.
Під час встановлення вимог у тендерній документації на підтвердження «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» рекомендуємо чітко прописати що вважається аналогічним договором та визначити договір за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються.
При цьому, не рекомендуємо встановлювати вимогу щодо ідентичності коду ДК та аналогічного договору.
На підтвердження такого кваліфікаційного критерію замовник може вимагати інформацію у вигляді довідки в довільній формі або за формою встановленою замовником. На підтвердження зазначеної у довідці інформації замовник може вимагати:
- договір(и);
- акт виконаних робіт або наданих послуг або накладну (залежно від предмету закупівлі).
- відгук від замовника із яким було укладено договір.
Тож давайте сформуємо приклад вимог до учасника підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
ПРИКЛАД
Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору Учасник надає інформацію за формою згідно Додатку №__.
Учасник також надає сканований оригінал або копію одного договору про надання послуг, аналогічних до предмету даної закупівлі, а також відгук, в якому відображена інформація про якість наданих Учасником послуг та дотримання наданих гарантій від попереднього замовника.
Тобто, в даному випадку учасник має надати:
- довідку з інформацією згідно форми наведеної в додатку до тендерної документації;
- оригінал або копію одного договору з усіма додатками, за предметом закупівлі;
- відгук щодо якості наданих послуг та дотримання наданих гарантій від попереднього замовника.
Тоді, уповноважена особа під час розгляду тендерної пропозиції учасника має перевірити наявність у складі тендерної пропозиції:
- довідки з інформацією згідно форми наведеної в додатку до тендерної документації;
- оригінал або копію одного договору з усіма додатками, за предметом закупівлі (договір має перевірятися за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються та кодом ДК);
- відгук про якості наданих послуг та дотримання наданих гарантій від попереднього замовника.
При цьому, не забуваємо, що на документи кваліфікації учасника поширюється механізм 24 год.
Отже, з урахуванням пункту 43 Особливостей у разі виявлення невідповідностей в інформації чи документах, які подані учасником уповноважена особа розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.