Після визначення переможця закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір замовник та переможець повинні укласти договір про закупівлю. Однак до укладення договору про закупівлю переможець повинен надати певні документи:
Водночас серед наведених документів лише для документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пунктом 47 Особливостей, законодавство визначає в який спосіб переможець повинен їх надати.
Так, абзац 15 пункту 47 Особливостей визначає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.
Тобто наведені документи переможець повинен надати шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель.
Натомість в який спосіб переможець повинен документи, які, приміром, підтверджують повноваження особи, яка підписуватиме договір про закупівлю / договірну ціну?
До прикладу, чи може замовник вимагати від переможця надання таких документів в паперовому вигляді або на електронну пошту?
Чи правомірно вимагати документи для підписання договору про закупівлю / договірну ціну в паперовому вигляді / на електронну пошту?
Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність / відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений.
Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частина 8 статті 12 Закону визначає, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Згідно наведених норм, зокрема пункту 31 Особливостей та пункт 32 частини 1 статті 1 Закону, вбачається, що документи тендерної пропозиції, які повинен надати учасник процедури закупівлі, замовники повинні вимагати шляхом їх подання через електронну систему закупівель.
Водночас перше речення частини 8 статті 12 Закону визначає, що «подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель». Тобто дана норма передбачає, що будь-яка інформація (документи), під час здійснення закупівлі подається через електронну систему закупівлі.
При цьому, друге речення частини 8 статті 12 Закону деталізує, що замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі /спрощеної закупівлі.
Отож, видається, що частина 8 статті 12 Закону містить певні суперечності щодо подання документів переможцем закупівлі, адже дана норма безпосередньо не передбачає подання переможцем торгів документів виключно шляхом подання через електронну систему закупівель, зокрема шляхом деталізації такої інформації, яка має місце у випадку, надання таких документів учасником закупівлі.
Натомість єдиними документами, щодо яких безпосередньо міститься вимога щодо подання їх шляхом завантаження в електронну систему закупівель є документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.
В свою чергу, з’ясовуючи дане питання слід звернутися до практики Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та судів, як вони трактують застосування частини 8 статті 12 Закону.
Практика моніторингу
Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі 640/26603/21 (далі – Постанова) суд виснував, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору.
Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в цій же Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів.
Таким чином, Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини 8 статті 12 Закону.
Як видається з практики ДАСУ вимоги щодо надання переможцем документів для укладення договору (документи для підписання договору / кошторисні документи) аудитори трактують як порушення частини 8 статті 12 Закону.
Однак якої позиції дотримуються суди розглянемо далі.
Практика суду
Судова практика з розглядуваного питання є доволі неоднозначною. Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 120/14075/21-а від 05.10.2022 визначив, що вимога щодо надання документів переможцем закупівлі в паперовому вигляді не є порушенням частини 8 статті 12 Закону, адже вимоги зазначеної норми поширюються виключно на учасників закупівель, а не на переможців.
Аналогічної позиції дотримувався і Київський окружний адміністративний суд по справі № 320/47157/23 від 21.10.2024.
Натомість вже у справі №640/26603/21 від 02.03.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду прийшов до висновку, що приписи частини 8 статті 12 Закону повинні бути дотриманими на всіх етапам здійснення закупівель. Тобто дані вимоги норми частини 8 статті 12 Закону поширюються і на переможців закупівель, що узгоджується з принципом прозорості. Проте, варто відзначити, що при розгляді даної справи судом не враховано позицію викладену у постанові від 05.10.2022 № 120/14075/21-а, тому не можна робити висновок про те, що суд відступив від попередньої позиції.
Підсумки
Таким чином, з огляду на недостатнє врегулювання надання документів переможців закупівлі частиною 8 статті 12 Закону, неоднозначну практику ДАСУ та судів з даного питання найбезпечнішим варіантом є встановлення вимоги щодо надання документів переможець закупівлі для підписання договору (документи, які підтверджують підписання договору / кошторисні документи) є їх подання через електронну систему закупівель. Водночас ті замовники, які обирають, з певних причин, наприклад при закупівлі робіт встановлюють вимоги щодо надання кошторисної документації, в тому числі договірної ціни, яка є додатком до договору про закупівлю та уточнює умови такого договору, інший варіант - подання документів на електронну або поштову адресу замовнику, рекомендуємо у вимогах тендерної документації одразу надавати посилання на постанову Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 120/14075/21-а від 05.10.2022.
