Договір будівельного підряду в публічних закупівлях

Закупівля будівельних робіт є такою, яка має багато особливостей, які замовнику слід врахувати як під час підготовки тендерної документації так і під час розробки проєкту договору підряду. Так відбувається виходячи із загальних норм цивільного та господарського законодавства та спеціальних норм, які визначають особливості та істотні умови договорів будівельного підряду. Що варто врахувати замовнику під час розробки договору будівельного підряду розглянемо у даному матеріалі.

Що таке «робота» з точки зору Закону?

Враховуючи визначення наведені у положеннях Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), а саме пункту 27 частини 1 статті 1 Закону роботи – це розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Тобто, Законом визначений перелік видів робіт, які відносяться до визначення «роботи» та інші супутні послуги, які включенні до кошторисної вартості таких робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Що ж визначено нормами цивільного та господарського законодавства щодо договорів про закупівлю робіт?

Так, за загальними нормами законодавства, враховуючи що предметом закупівлі є роботи, за результатами проведення закупівлі робіт замовники укладають договори підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Попри загальних вимог щодо договору підряду, законодавець у статті 875 ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. У відповідності до даної статті за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В свою чергу, Господарський кодекс України (далі – ГКУ) також містить положення, якими регулюються відносини в будівництві. Зокрема, статтею 318 ГКУ визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проєктно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проєктно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Частиною 5 статті 318 ГКУ визначені умови, які повинен передбачати договір підряду на капітальне будівництво:

• найменування сторін;
• місце і дату укладення;
• предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом);
• строки початку і завершення будівництва, виконання робіт;
• права і обов'язки сторін;
• вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт);
• порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва;
• режим контролю якості робіт і матеріалів замовником;
• порядок прийняття об'єкта (робіт);
• порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки;
• страхування ризиків, фінансові гарантії;
• відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Чи є інші законодавчі вимоги, які має врахувати замовник у договорі піряду?

Окрім, загальних норм ЦКУ та ГКУ особливості правового регулювання договору підряду регламентуються постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі — Постанова № 668).

Так, в Постанові № 668 зазначено, що умови даної Постанови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, а також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Постановою № 668 передбачено, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Нормами пунктів 6 та 7 Постанови №668 визначено, що:

• договір підряду може бути укладений за результатами проведених торгів (тендеру) або переговорів сторін;
• умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника;
• закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством.

Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності. Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини (статті 13 ГКУ).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 668 договір підряду вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками, а також нотаріального посвідчення, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін.

З огляду на викладене, замовнику при підготовці проєкту договору підряду слід враховувати зазначені положення ЦКУ, ГКУ та Постанови № 668, зокрема в частині істотних умов договору.

Істотні умови договору будівельного підряду

Статтею 638 ЦКУ передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас згідно з статтею 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Водночас Постанова № 668 визначає істотні умови договору підряду. Істотні умови — умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Істотними умовами договору підряду є:

• найменування та реквізити сторін;
• місце і дата укладення договору підряду;
• предмет договору підряду;
• договірна ціна;
• строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);
• права та обов'язки сторін;
• порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;
• умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;
• порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
• порядок залучення субпідрядників;
• вимоги до організації робіт;
• порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;
• умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;
• джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);
• порядок розрахунків за виконані роботи;
• порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);
• гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;
• відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;
• порядок врегулювання спорів;
• порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Отож, замовники складаючи проєкт договору будівельного підряду повинні враховувати зазначені положення Постанови № 668, зокрема щодо істотних умов договору і зазначати їх при проведенні наступних робіт: нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, а також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Порушення при складанні договорів будівельного підряду

Складання проєкту договору підряду та його укладення моніторить Державна аудиторська служба України, зокрема щодо дотримання в проєкті та укладеному договорі підряду його істотних умов. Порушення, які встановлюють аудитори розглянемо далі.

Моніторинг № UA-M-2022-03-30-000067, оголошення № UA-2021-12-14-007788-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю установлено, що договір про закупівлю робіт від 31.01.2022 № 6, укладений замовником з підприємством «Г» не відповідає нормам ЦКУ та Господарського кодексу України (далі – ГКУ), зокрема у договорі не зазначені обсяги робіт, передбачені Додатком 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації.

Відповідно до норм чинного законодавства предметна частина договору підряду повинна передбачати найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проєктом. Відповідно до статті 318 ГКУ договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Предметною частиною у пункті 1.2 договору від 31.01.2022 № 6 визначено: «Склад та обсяги робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі проєктно-кошторисної документації та розрахунку договірної ціни» та, згідно з пунктом 17.1 додатками до договору є: Додаток 1 «Розрахунок договірної ціни», Додаток 2 «Розрахунок договірної ціни на 2022 рік» та Додаток 3 «Календарний план виконання робіт», тобто відсутні обсяги робіт передбачені проєктно-кошторисною документацією.

Відповідно до пункту 7 Загальних умов, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Відповідно до пункту 15 Загальних умов у договорі підряду сторони зобов'язані визначити найменування об'єкта будівництва та його місце знаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. Типовий договір підряду в капітальному будівництві, затверджений наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 (далі – Типовий договір підряду), та відповідно до пункту 3 Типового договору підряду склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору.

Частиною 1 статті 844 ЦКУ визначено, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Відповідно до статті 875 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди. Також, за нормою статті 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

З огляду на вищевикладене, замовником порушено вимоги пункту 1 частини 1 статті 41 Закону. В результаті чого процедуру закупівлі проведено з недотриманням принципів визначених частиною 1 статті 5 Закону.

Моніторинг № UA-M-2022-02-16-000035, оголошення № UA-2021-09-13-009641-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до частини 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Разом з тим, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 Постанови № 668 визначено, що гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). При цьому відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об’єкта будівництва) – є істотною умовою договору, яка відповідно до частини 5 статті 41 Закону змінюватись не може.

Однак, моніторингом встановлено, що в пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації та підпункті 5.7.2 пункту 5.7 розділу V проєкту договору підряду (Додаток № 1 тендерної документації) зазначено, що «Гарантійний строк експлуатації об’єкта становить 5 (п’ять) років від дня його прийняття Замовником», тобто гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить менше десяти років від дня його прийняття замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668.

Моніторинг № UA-M-2022-06-20-000023, оголошення № UA-2021-10-07-003282-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: згідно оголошення про проведення процедури закупівлі та умов тендерної документації предметом даної закупівлі є роботи з капітального ремонту внутрішньої та зовнішньої системи опалення будинку культури (код ДК 021:2015- 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Слід зауважити, що Постанова № 668, яка у відповідності до ЦКУ визначає порядок укладення, виконання договорів підряду та є обов'язковими до врахування при укладанні та виконанні договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов’язаних із капітальним будівництвом. Так, згідно пункту 5 Постанови № 668 істотними умовами договору підряду є, в тому числі, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків, які згідно пункту 103 цієї постанови встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до таких робіт і конструкцій, визначених у проектній документації.

У відповідності до частини 1 статті 884 ЦКУ та пункту 103 Постанови № 668 гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). Водночас, пунктом 83 Постанови № 668 установлено, що невід’ємною частиною договору підряду є план фінансування робіт (будівництва об'єкта), який складається замовником та узгоджується з підрядником.

Проте, замовником під час складання та затвердження тендерної документації не враховано вимоги частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пунктів 83, 103 Постанови № 668, відповідно - у проєкті договору відсутній план фінансування робіт та не установлено гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва).

Частиною 1 статті 41 Закону установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, при цьому відповідно до частини 1 статті 41 Закону - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Виходячи зі змісту норм частини 7 статті 179 ГКУ - господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦКУ з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Водночас, згідно з частиною першою статті 203 ЦКУ, зміст правочину не може суперечити цьому кодексові, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Слід зауважити, що недотримання норм частини 1 статті 203 ЦКУ в момент вчинення правочину відповідно до частини 1 статті 215 цього Кодексу є підставою для визнання недійсності такого правочину. Так, пропозиція переможця закупівлі - ТОВ «К» містить проєкт договору, який за змістом та умовами не відрізняється від проєкту договору, запропонованого замовником в тендерній документації. Договір, укладений за результатами процедури закупівлі, відповідає проєкту договору та пропозиції переможця процедури закупівлі.

Проте, внаслідок не врахування замовником вимог частини 1 статті 884 ЦКУ та пунктів 83, 103 Постанови № 668, під час складання проекту договору, у договорі підряду, укладеному з ТОВ «Т» від 08.11.2021 № 449 на закупівлю робіт з капітального ремонту внутрішньої та зовнішньої системи опалення будинку культури відсутній план фінансування робіт та не установлено гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), які є обов’язковими під час укладання та виконання договорів підряду. Враховуючи викладене, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено порушення частини 1 статті 41 Закону та пунктів 83, 103 Постанови № 668.

Більш того, із зазначеними порушеннями аудиторів погоджується суд.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд по справі № 160/5101/22 від 12.07.2022

Витяг з рішення суду: щодо порушення вимог частини 1 статті 884 ЦКУ, пункту 103 Постанови № 668 та частини 1 статті 41 Закону, суд зазначає наступне.

Положеннями пункту 103 Постанови № 668 встановлено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Частиною 1 статті 884 ЦКУ встановлено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проєктно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Поряд з цим, судом встановлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 20.07.2021 № 368 відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта замовником.

Таким чином, вищенаведеним підтверджуються встановлені відповідачем порушення, відтак, оскаржуваний висновок в цій частині також є правомірним.

Коментар: як бачимо, аудитори встановлюють порушення при відсутності в договорах будівельного підряду істотних умов договору, які передбачені в Постанові № 668. Також порушення присутні у випадках, в яких істотні умови суперечать законодавчим положенням. Так, найбільш розповсюдженим порушенням в договорі будівельного підряду є зазначення гарантійного строку експлуатації об’єкта будівництва, який становить менше десяти років або відсутність в договорі зазначеної умови, що суперечить нормам частини 1 статті 884 ЦКУ та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, з чим погоджується і суд.

Підсумки

1. Особливості правового регулювання договору будівельного підряду визначені статтею 875 ЦКУ. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
2. При складанні проєкту договору будівельного підряду замовникам слід враховувати положення Постанови № 668, зокрема в частині зазначення в договорі істотних умов, оскільки аудитори моніторять наявність в договорах будівельного підряду положень зазначеної постанови.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App