Одним із найбільш важливих етапів при здійсненні закупівлі є розгляд тендерних пропозицій. При цьому, в окремих випадках законодавство дозволяє замовникам надати учаснику виправити невідповідності в своїй тендерній пропозиції.
Так, після виправлення невідповідностей замовники повинні розглядати тендерну пропозицію учасника з уже виправленими документами. При цьому, розглядаючи тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі після виправлення невідповідностей замовники повинні враховувати приписи законодавчих норм. Однак іноді законодавчі норми містять суперечливі положення, при яких не завжди вдається визначити правильність застосування тієї чи іншої правової норми.
Сьогодні ж пропонуємо розглянути одне із таких суперечливих питань - (не)обов’язковість накладення удосконаленого електронного підпису (далі-УЕП) або кваліфікованого електронного підпису (далі-КЕП) на документи, які надаються учасником під час виправлення невідповідностей.
Пункт 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Водночас відповідно до абзаців 1-2 пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Згідно пункту 33 Особливостей тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Частина 3 статті 12 Закону визначає, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».
Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Пункт 43 Особливостей передбачає - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Частина 9 статті 26 Закону передбачає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
З огляду на викладене, учасники повинні подавати тендерні пропозиції з урахуванням законодавчих норм та вимог тендерної документації, зокрема з урахуванням приписів законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».
Так, учасники згідно наведених норм на тендерну пропозицію повинні накладати УЕП/КЕП.
Водночас як видається з розглянутих норм, накладати УЕП/КЕП на документи, які надані після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, учасники не зобов’язані, оскільки такі документи не є складовою тендерної пропозиції. До прикладу, з аналізу вище наведених норм видається, що такими документами можна вважати документи, які надаються як виправлення невідповідностей згідно пункту 43 Особливостей, оскільки такі документи учасники надають після кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
В свою чергу, з аналізу вище наведених норм, приміром, частини 9 статті 26 Закону, можна дійти і до іншого висновку, зокрема, що законодавство все ж документи, які надаються на виправлення невідповідностей, визначає як складову тендерної пропозиції.
Тому в даному випадку простежується певна колізія при з’ясуванні належності документів, які надаються як виправлення невідповідностей до тендерної пропозиції, і зокрема в питанні накладення УЕП/КЕП на зазначені документи.
При цьому, якої позиції з даного питання дотримується орган оскарження поглянемо на прикладі наступного рішення.
Рішення №13335-р/пк-пз від 23.08.2023, оголошення № UA-2023-06-20-014727-a
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у пункті 1 розділу 3 Документації Замовник встановлює, що Пропозиція учасника має відповідати ряду вимог, серед іншого:
2) тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП)/удосконаленим електронним підписом (УЕП).
Замовник перевіряє КЕП/УЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП/УЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).
Водночас, як видно з обставин закупівлі, учасником ТОВ «РЕНЕСАНС-ГРУП» 09 серпня 2023 було завантажено документи Пропозиції (файли «Лист згода на обробку персональних даних Цимбалюк.pdf», «Цивільно-правова угода.pdf», «Довідка працівники оновлена.pdf», «Кваліфікаційний сертифікат Цимбалюк В.pdf», «Витяг з ЄДРПОУ.pdf»), які не було підписано з допомогою кваліфікованого електронного підпису (КЕП)/удосконаленого електронного підпису (УЕП). Учасником ТОВ «РЕНЕСАНС-ГРУП» тендерну пропозицію було підписано електронним цифровим підписом лише двічі: Відомості про підписання Пропозиції 9 серпня 2023 відсутні.
Таким чином, замовник не мав права визнавати такого учасника переможцем, оскільки він порушив вимоги тендерної документації щодо правил подання тендерної пропозиції.
Замовник, прийнявши відповідне рішення, порушив права потенційного переможця, ТОВ «ЗЕНІТ ЕКСПЕРТ», оскільки обрав Переможця з порушенням встановлених правил, чим створив для нього необґрунтовану перевагу.
Позиція замовника: необхідно зазначити, що тендерна документація не містить вимог про кількість накладених кваліфікованих електронних підписів (КЕП)/удосконалених електронним підписом (УЕП).
Позиція Комісії: відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог, зокрема, тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП)/удосконаленим електронним підписом (УЕП). Замовник перевіряє КЕП/УЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням.
Під час перевірки КЕП/УЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено: «Вимога про усунення невідповідностей:
1. Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерна документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у Документації: іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.
Додаток 1 Документації містить Іншу інформацію встановлена відповідно до законодавства (для УЧАСНИКІВ — юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб —підприємців), зокрема: Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських 7 формувань, виданий / отриманий в електронній формі державною установою / організацією, датою видачі не раніше дати оголошення відкритих торгів, що містить повну інформацію про кінцевих бенефіціарів учасника, у тому числі якщо засновником учасника є інша юридична особа.
У складі тендерної пропозиції міститься Витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань за No532450160088 від 13.01.2023 (файл 5.2 Витяг ЄДРЮО.pdf).
Даний витяг від 13.01.2023, виданий раніше дати оголошення відкритих торгів 20.06.2023.
Для усунення зазначеної невідповідності Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, виданий / отриманий в електронній формі державною установою / організацією, датою видачі не раніше дати оголошення відкритих торгів, що містить повну інформацію про кінцевих бенефіціарів учасника, у тому числі якщо засновником учасника є інша юридична особа.
2. Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерна документації тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у Документації інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї Документації. Відповідно до додатку № 1 документації особа відповідальна за виготовлення та розроблення проектно-кошторисної документації повинна мати відповідний сертифікат в частині проектно-кошторисної документації (на підтвердження надається копія такого сертифіката). Учасник повинен підтвердити про наявність не менше 1 (одного) кваліфікованого інженераземлевпорядника. У складі Пропозиції відсутній сертифікат в частині проектнокошторисної документації особи, відповідальної за виготовлення та розроблення проектнокошторисної документації.
Для усунення зазначеної невідповідності Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями сертифікат в частині проектно-кошторисної документації особи, відповідальної за виготовлення та розроблення проектно-кошторисної документації».
Переможець на вимогу про усунення невідповідностей завантажив, зокрема:
- витяг (файл «Витяг з ЄДРПОУ»);
- диплом від 30.06.1980 №ЖВ-1 110036 (файл «Диплом Цимбалюк Василь.pdf»);
- кваліфікаційний сертифікат від 06.04.2023 № АР 020534 (файл «Кваліфікаційний сертифікат Цимбалюк В.»);
- довідка від 09.08.2023 №1750 (файл «Довідка працівники оновлена»);
- цивільно-правова угода від 09.08.2023 №1 (файл «Цивільно-правова угода»);
- лист-згода (файл «Лист згода на обробку персональних даних Цимбалюк»).
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього 8 Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу.
Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції. Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, кінцевий строк подання Пропозицій – 29 червня 2023, аукціон відбувся 29 червня 2023.
Враховуючи наведене, документи, які надані після кінцевого строку, не є складовою тендерної пропозиції.
Крім того, тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності накладення кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису на наведені документи, подані учасниками на вимогу Замовника про усунення невідповідностей. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Тому замовникам слід враховувати зазначену практику органу оскарження розглядаючи документи, які надаються як виправлення невідповідностей згідно пункту 43 Особливостей. Однак як видається із вище наведених висновків, органом оскарження при з’ясуванні наведеного питання не було враховувано, зокрема положень частини 9 статті 26 Закону щодо належності документів, які надаються як виправлення невідповідностей до тендерної пропозиції.
В свою чергу, задля уникнення суперечливих трактувань щодо (не)обов’язковості накладення УЕП/КЕП на документи, які надаються як виправлення невідповідностей замовникам доцільно встановлювати окрему вимогу щодо обов’язковості накладення УЕП/КЕП на документи, які надаються як виправлення невідповідностей.
Відповідно в такому випадку учасники та замовники закупівлі повинні будуть керуватися умовами тендерної документації, та відповідно в таких випадках будуть відсутні суперечливі трактування розглядуваного питання.