Чи потрібно замовнику, який надає послуги чи виконує роботи здійснювати закупівлю матеріалів з урахуванням вимог законодавства

Замовник, господарська діяльність якого пов'язана із наданням послуг чи виконанням робіт, може зіштовхнутися із ситуацією, коли для цього необхідно закупити матеріали / обладнання тощо. В такого замовника виникає закономірне питання  щодо обов'язку придбавати такі товари з урахуванням законодавства у сфері публічних закупівель, адже, здавалося б, товар потрібен в межах виконання самим замовником договору підряду  / договору надання послуг.

Пункт 1 Особливостей визначає, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. 

У свою чергу, Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.

Відповідно до пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Тож, для надання відповіді на основне питання даної статті пропонуємо детально розібрати зазначені норми Закону та Особливостей.

Хто такий замовник?

Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. В свою чергу, відповідно до частини 1 статті 2 Закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття;

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

• органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та / або суб’єкта господарювання;
• наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.».

Що таке публічна закупівля?

Публічна закупівля (закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини 1 статті 1 Закону).

Що таке товар з точки зору Закону?

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону).

Товар - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону).

Отже, і Закон, і Особливості застосовуються для здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб замовника на якого поширюється дія Закону.

Пункт 14 Особливостей передбачає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Зауважте, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить такого визначення як “потреба”. Разом з тим у Словнику української мови знаходимо, що потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.”

Тобто, потребою є закупівля того, що потрібно замовнику для здійснення його діяльності. 

Коли Закон не застосовується?

Законом передбаченні випадки коли дія Закону не поширюється. Такі випадки передбаченні частинами 5 та 6 статті 3 Закону та є виключними, у всіх інших випадках замовник проводить закупівлі у порядку визначеному Законом з урахуванням Особливостей. 

Аналізуючи норми частин 5 та 6 статті 3 Закону, розуміємо що закупівля замовником товарів, які йому необхідні для виконання в подальшому договору підряду чи договору про надання послуг не виведено з-під дії Закону.

Узагальнюючи наведені вище норми, замовнику, який надає послуги чи виконує роботи необхідно здійснювати закупівлю товарів з урахуванням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідальність: відповідно до пунтку 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідно до частини 3 статті 164-13 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

Дії замовника у разі необхідності закупівлі товару для виконання таким замовником договору підряду чи договору надання послуг

Крок 1. Визначити потребу у закупівлі товару та очікувану вартість такої закупівлі. 

Крок 2. Визначити вид закупівлі товару, виходячи з вартісних меж визначених Особливостями та включити закупівлю до річного плану закупівлі замовника.

Крок 3. Провести необхідну закупівлю, враховуючи вартісні межі.

Крок 4. Укласти договір або договір про закупівлю такого товару.