Чи можна замовнику на початку року укласти прямий договір, а потім провести відкриті торги на придбання одного предмета закупівлі?

На початку року при плануванні та проведенні публічних закупівель замовники при відсутності затверджених бюджетних асигнувань не завжди можуть визначити очікувану вартість / обсяг предмета закупівлі для задоволення своєї річної потреби.

Водночас іноді в таких випадках замовникам потрібно здійснити закупівлю на певну визначену частину предмета закупівлі, яка не перевищує межі, які визначені в пункті 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Чи може замовник в такому випадку укласти прямий договір у відповідності до пункту 11 Особливостей, а потім, після затвердження бюджетних асигнувань та / або визначення своєї річної потреби, провести відкриті торги? Щоб з’ясувати дане питання звернемось до законодавчих норм.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 14 Особливостей визначено, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Згідно зі статтею 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Детальніше про планування закупівель читайте в статті «Планування закупівель за Особливостями».

Пунктом 10 Особливостей визначено, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених особливостями.

З огляду на вище наведені норми, очікувану вартість предмета закупівлі замовникам потрібно визначати у відповідності до своєї річної потреби з огляду на пункт 14 Особливостей та статтю 4 Закону.

Відповідно укладення прямого договору в такому випадку суперечитиме вище наведеним нормам та пункту 6 Особливостей, яким визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.

Даної позиції щодо поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури закупівлі як порушення частини 10 статті 3 Закону дотримуються суди, рішення якого розглянемо далі.

Рішення господарського суду Луганської області по справі № 913/808/21 від 13.12.2022

Витяг з рішення суду: … відповідно до частини 10 статті 3 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів / спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень  частини третьої  статті 10 цього Закону.

Аналізуючи зазначену норму, суд приходить до висновку, що під її заборону підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто, такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети уникнення процедури торгів…

… Протягом 16-23.12.2020 між сторонами також було укладено усього 43 договори про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків (№№470-527) з однакових предметом договору, проте за різними адресами житлових будинків та різною вартістю договорів.

Так, усього вартість ідентичних послуг, які є предметами указаних договорів, склала 2  001  355 грн 20 коп.

Викладене дає підстави стверджувати, що поділ (дроблення) предмета закупівлі та укладення 43 ідентичних договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків, мало на меті уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону.

Суд наголошує, що укладаючи 43 різних договорів з однаковими предметами закупівлі (про надання послуг), загальна ціна яких перевищує 1 000 000 грн, сторони порушили приписи частини 10 статті 3 Закону.

З огляду на викладене суд вважає обґрунтованими доводи позивача про порушення сторонами при укладенні договору  від 17.12.2020 № 494 приписів частини 10 статті 3 Закону.

Також наголошуємо, що згідно зі статтею 164-14 Кодекс України про адміністративні правопорушення:

• придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону, - тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500-51 000 грн);
• укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000-170 000 грн).