Чи можна укласти додаткову угоду задля збільшення обсягу договору, який укладений згідно п.13 Особливостей у зв’язку відсутністю конкуренції з технічних причин

Планування закупівель є тим «наріжним каменем», який дозволяє замовникам вдало та ефективно проводити закупівлі. Так, пункт 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. 

Так, значна частина замовників укладають «прямі» договори з так званими монополістами на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.  

Однак не завжди замовникам вдається таким чином спланувати закупівлю та укласти за її результатами договір, зокрема, які укладаються на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, щоб задовільнити потребу в предметі закупівлі на весь рік. 

І тому замовники в таких випадках шукають шляхи для задоволення додаткової потреби в предметі закупівлі. Приміром, одним із варіантів, який досить часто замовники розглядають є укладення додаткової угоди задля закупівлі додаткового обсягу предмета закупівлі, який не був передбачений умовами договору. Та чи є такі дії замовників правомірними? Тобто чи відповідає укладення додаткової угоди в такий спосіб приписам законодавчих норм? 

Щоб відповісти на зазначене питання потрібно проаналізувати законодавчі норми, які регламентують укладення договорів та внесення змін до них. 

Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Згідно даної норми видається, що договір, який укладений за результатами здійснення закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей є саме договором про закупівлі, і відповідно на нього поширюються норми, які регламентують особливості укладення та внесення змін до договорів про закупівлю. 

Окрім цього, з’ясовуючи можливість внесення змін до договору про закупівлю важливо проаналізувати норми Цивільного та Господарського кодексів України. 

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Частини 1-3 статті 180 Господарського кодексу України визначають, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. 

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. 

З аналізу зазначених норм вбачається, що предмет договору, а саме його складові - кількість продукції (робіт, послуг), є істотними умовами договору. 

Натомість, щоб визначити підстави для внесення змін до договору про закупівлю, зокрема до його істотних умов слід звернутися до пункту 19 Особливостей. 

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 
2. погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 
3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 
4. продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 
5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 
6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 
7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 
8. зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону; 
9. зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку. 

Згідно наведених норм видається, що збільшувати обсяг закупівлі шляхом укладення додаткової угоди пункт 19 Особливостей не дозволяє. Натомість змінити обсяг закупівлі згідно пункту 19 Особливостей сторони можуть виключно в сторону зменшення на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей. 

Таким чином, з огляду на викладене, якщо в замовника виникла додаткова потреба в предметі закупівлі, при якому раніше було укладено договір на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику необхідно здійснювати знову закупівлю на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей шляхом укладення «прямого» договору, адже законодавчі норми не дозволяють в таких випадках задовольнити додаткову потребу шляхом укладення додаткової угоди.