Чи можна одразу після відміни відкритих торгів оголосити нові торги

Норми Особливостей визначають, що відкриті торги можуть бути відмінені замовником у разі наявності підстав для відміни відкритих торгів визначених пунктом 50 Особливостей або автоматично відмінені електронною системою закупівель у разі настання  випадків визначених в пункті 51 Особливостей. У результаті відміни відкритих торгів в замовника в більшості ситуацій не відпадає потреба в предметі закупівлі і відповідно замовнику необхідно знову оголосити нові відкриті торги, щоб її задовільнити. Тому в закупівельній спільноті виникають питання чи дозволяє закупівельне законодавство замовнику одразу оголосити після відміни відкритих торгів нові відкриті тори чи потрібно зачекати певний час. Тож в цьому матеріалі проаналізуємо норми закупівельного законодавства та знайдемо відповіді на запитання. 

Відміна відкритих торгів замовником 

Пунктом 50 Особливостей визначено, що  замовник відміняє відкриті торги у разі: 

1. відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 
2. неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень; 
3. скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг; 
4. коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили; 
5. подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій. 

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. 

Давайте більш детальніше розглянемо кожну підставу для відміни відкритих торгів замовником: 

1. Відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг

З аналізу даної підстави для відміни відкритих торгів можна виділити такі умови її застосування: 

• відсутня потреба у товарах, роботах чи послугах, які закуповуються замовником; 
• наявність документального підтвердження виникнення причин (обставин) відсутності подальшої потреби в товарах, роботах чи послугах; 
• не проведення закупівлі на ці ж товари, роботи чи послуги в поточному році. 

Як бачимо така відміна відкритих торгів має бути аргументованою та документально підтвердженою. Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі товари, роботи чи послуги йому не будуть потрібні та відповідно в поточному році не здійснювати закупівлю цих товарів, робіт, послуг. 

У випадку відміни відкритих торгів згідно підпункту 1 пункту 50 Особливостей замовник не буде оголошувати нові торги, оскільки це буде свідчити про неправомірність відміни попередніх відкритих торгів. 

2. Неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень

З аналізу даної підстави для відміни відкритих торгів можна виділити такі умови її застосування: 

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства,  тобто у даному випадку розуміється, що виявлення замовником або іншими контролюючими органами порушення на тому етапі відкритих торгів, яке уже замовник усунути не має можливості; 
• виявлені порушення. У даному випадку законодавчо не уточнено ким має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено як самим замовником, так і Органом оскарження, Держаудитслужбою, учасником тощо; 
• порушення  мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватися виключно вимог Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів; 
• замовник має описати такі порушення, тобто замовник у рішенні про відміну тендеру має чітко описати порушення, які були виявленні. Тож у відповідному рішенні має зазначити: де було допущено порушення; яке саме порушення; норма та нормативно-правовий акт, який порушено; констатувати факт та пояснити чому неможливо усунути порушення. 

Варто відмітити, що відміна відкриті торгів у зв'язку з «неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути» є обов'язком замовника, проте в разі відміни відкритих торгів на цій підставі АМКУ в великій більшості скарг займає позицію, що замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника. 

Незважаючи на такі рішення АМКУ рекомендуємо замовникам відміняти відкриті торги у разі допущення та виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В подальшому, у разі оскарження такого рішення замовника до АМКУ та задоволення скарги, скасовувати рішення про відміну на виконання саме рішення АМКУ, адже в такому випадку не замовник порушив законодавство, а АМКУ зобов’язала вчинити такі дії. 

3. Скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг  

Вбачається, що єдиною умовою для відміни відкритих торгів згідно розглядуваної норми є скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. 

Скорочення обсягу видатків можливе у випадку зменшення фінансових чи бюджетних асигнувань на дану процедуру закупівлі або перерозподіл коштів на інші, більш нагальні видатки, закупівлі. Замовники відміняючи закупівлю у зв’язку із скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг повинні підтвердити факт скорочення обсягу видатків документально, який відбувся після оголошення закупівлі, згідно практики АМКУ. Вбачається, що зокрема, належним підтвердженням відміни закупівлі у зв’язку із скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг  може бути  певне рішення уповноваженого органу, яким скорочуються видатки для здійснення закупівлі, наприклад: рішення розпорядників бюджетних коштів, які визначені в статті 22 Бюджетного кодексу України про зміну розподілу витрат бюджету певного замовника, тощо. Загалом кожен замовник керується документом, що притаманний його сфері діяльності. 

У разі, коли після відміни торгів на дану потребу буде виділено нову суму видатків, замовник має право прийняти рішення про повторне оголошення відкритих торгів за цим же самим предметом закупівлі. 

4. Коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили  

Згідно даної норми замовник може відмінити торги виключно внаслідок дії обставин непереборної сили. 

Особливості обставин непереборної сили визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», де обставини непереборної сили ототожнюються із форс- мажорними обставини. 

Згідно частини 2 статті 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. 

З огляду на викладене, відміняти торги замовники можуть внаслідок настання вище зазначених обставин. Однак таке настання їм потрібно підтверджувати. Важливо, що замовники повинні документально довести настання таких обставин та врахувати, що обставини непереборної сили повинні виникнути після оголошення процедури відкритих торгів. 

5. Подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом другим пункту 25 цих особливостей, менше двох тендерних пропозицій

Для початку необхідно проаналізувати, яких замовників та яких предметів закупівель стосується дана підстава відміни відкритих торгів. Для цього необхідно звернутися до абзацу 2 пункту 25 Особливостей. 

Абзац 2 пункту 25 Особливостей визначає, що у разі проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284 (Офіційний вісник України, 2024 р., № 28, ст. 1811), положення пунктів 36, 37 цих особливостей не застосовуються. 

Таким чином підпункт 5 пункту 50 Особливостей може застосовуватися виключно таким замовником як бюджетна установа “Центр гуманітарного розмінування” лише при здійсненні закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284. 

Вище  розглянуте свідчить про те що, якщо під час здійснення бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284 буде подано менше двох тендерних пропозицій, то такий замовник повинен відмінити відкриті торги. 

Детальніше ознайомитися з особливостями застосування кожної підстави для відміни відкритих торгів можна в відеоуроці Особливості відміни відкритих торгів у 2024-му. 

Оскарження рішення замовника щодо відміни відкритих торгів 

Важливо зазначити, що учасники торгів мають право оскаржити відміну відкритих торгів. Порядок оскарження відкритих торгів встановлений пунктами 55-67 Особливостей та відбувається відповідно до статті 18 Закону. 

Абзац 4 пункту 59 Особливостей встановлює, що скарга, яка стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 Особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом). 

Згідно пункту 60 Особливостей у разі порушення строків, зазначених у пункті 59 цих особливостей, скарги автоматично не приймаються електронною системою закупівель (крім скарг, що стосуються тендерної документації у разі внесення замовником змін до неї). 

З огляду на викладене норми Особливостей та Закону не забороняють замовникам одразу оголосити нові відкриті торги не чекаючи 10 днів на оскарження рішення замовника щодо відміни відкритих торгів. 

Але варто звернути увагу на частину 22 статті 18 Закону, якою встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. 

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження. 

Частина 23 статті 18 Закону визначає, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. 

Згідно з статтею 164-14 КУпАП за невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч   мінімумів доходів громадян (34 000,00 – 85 000,00 грн). 

Відповідно, якщо Орган оскарження прийме скаргу суб’єкта оскарження до розгляду та за результатами розгляду скарги Орган оскарження прийме рішення про задоволення скарги, то замовник згідно частин 22, 23 статті 18 Закону повинен виконати рішення Органу оскарження або оскаржити таке рішення до суду. У випадку невиконання рішення Органу оскарження або не оскарження такого рішення до суду, то керівника  замовника буде притягнено до адміністративної відповідальності. 

А якщо замовник оголосить нові відкриті торги не чекаючи спливу 10 календарних днів, то замовник таким чином добавить собі труднощів. Адже прийнявши рішення про виконання рішення Органу оскарження замовнику доведеться приймати рішення про відміну нових оголошених відкритих торгів, відміна яких також може бути оскаржена. Якщо замовник не вчинятиме ніяких дій, то такі дії призведуть до притягнення керівника до адміністративної відповідальності. 

З огляду на  вище викладене, замовникам після відміни відкритих торгів, при необхідності знову оголошувати нові відкриті торги за тим самим предметом закупівлі, доцільно оголосити нові відкриті торги після спливу 10 календарних днів, які визначені для оскарження прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів.  

Автоматична відміна відкритих торгів електронною системою закупівель 

Пунктом 51 Особливостей визначено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: 

1. відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; 
2. неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями. 

Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів. 

Згідно підпункту 1 пункту 51 Особливостей для того, щоб електронна систем закупівель автоматично відмінила відкриті торги необхідно, щоб замовник відхилив всі подані тендерні пропозиції або одну тендерну пропозицію, якщо була подана до закупівлі одна тендерна пропозиція. Таким чином настання підстави для автоматичної відміни відкритих торгів залежить від прийнятих рішень замовника по розгляду поданих тендерних пропозицій.  

Підставою для відміни відкритих торгів по підпункту 2 пункту 51 Особливостей є неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відритих торгах у строк визначений замовником для подачі пропозицій.  

Оскарження рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції 

Згідно абзацу 3 пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. 

У відповідності до даної норми, учасник, тендерна пропозиція якого відхилена може у відведений п’ятиденний строк оскаржити рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції та Орган оскарження може задовільнити таку скаргу учасника. 

У даному випадку варто згадати вище розглянуті частини 22 та 23 статті 18 Закону, статтю 164-14 КУпАП, згідно яких замовнику доведеться прийняти рішення щодо виконання рішення Органу оскарження або оскарження такого рішення до суду або не вчиняти ніяких дій, за що передбачена адміністративну відповідальність. Якщо замовник прийме рішення про виконання рішення Органу оскарження, то йому доведеться скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника, а потім знову розглядати тендерну пропозицію учасника, та, зокрема, замовник може визначити такого учасника переможцем закупівлі та укласти з таким переможцем договір про закупівлю. І тому в замовника відпаде потреба в закупівлі, яка була оголошена одразу після відміни відкритих торгів через відхилення всіх тендерних пропозицій і замовнику можливо доведеться відміняти нові відкриті торги. 

Як бачимо норми Особливостей не забороняють замовникам одразу оголосити відкриті торги не чекаючи 5 днів на оскарження рішення замовника в разі, коли не відбулись відкриті торги через відхилення всіх тендерних пропозицій, але доцільно оголосити нові відкриті торги після спливу 5 календарних днів, які визначені для оскарження рішення замовника. 

Підсумки 

Норми Особливостей та Закону не забороняють замовникам одразу оголосити нові відкриті торги, після відміни відкритих торгів згідно пунктів 50 та 51 Особливостей. Але замовнику доцільніше в залежності згідно якого пункту Особливостей було відмінено відкриті торги дочекатися спливу часу, який визначений пунктом 59 Особливостей для оскарження відповідного рішення замовника і лише тоді оголошувати нові відкриті торги.  

Якщо відмінено відкриті торги згідно пункту 50 Особливостей, то варто зачекати 10 календарних днів, а якщо згідно пункту 51 Особливостей, то - 5 календарних днів.