Чи може замовник збільшувати ціну за одиницю товару в договорі про закупівлі за яким не було здійснено поставок

Під час виконання договору про закупівлю замовник завжди з пересторогою ставиться до зміни істотних умов такого договору, що цілком виправдано з урахуванням відповідальності. Адже законодавство про публічні закупівлі встановлює особливий порядок зміни істотних умов договору про закупівлю. Проте, на практиці неможливо розрахувати всі ризики. До прикладу, постачальник, який демпінгував свою ціну з метою виграшу в тендері та укладення договору про закупівлю, скоріше за все надалі буде намагатися збільшити ціну за одиницю товару ще до моменту поставки. А для окремих товарів ринок наскільки нестабільний, що ціна дійсно може стрімко зрости. Що має врахувати замовник в такій ситуації пропонуємо ознайомитися далі у статті.

За яких підстав замовник може збільшити ціну за одиницю товару?

Пункт 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.

Згідно з пунктом 19 Особливостей Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

З аналізу пункту 19 Особливостей можна зробити висновок, що підвищити ціну на товари сторони можуть на підставі двох підпунктів пункту 19 Особливостей:

підпункту 2 - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Тобто, для правомірного внесення змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей замовникам слід дотримуватися умов, які визначені даною нормою, зокрема наступних:

• зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару;
• повинно відбутись коливання ціни такого товару на ринку;
• може відбуватися як збільшення, так і зменшення ціни за одиницю товару;
• внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку;
• відсутній максимальний відсоток збільшення або зменшення ціни за одиницю товару;
• коливання ціни повинно бути документально підтвердженим;
• неможливість збільшення ціни договору про закупівлю.
• підтвердження коливання ціни в певні періоди («… у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару…»);

підпункту 7 - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

До прикладу, зазначену підставу замовник може застосувати у  разі зміни  індексу споживчих цін для продуктів харчування, або середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед” тощо.

Проте, обов’язковою умовою внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей є попереднє встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно не зазначення такого порядку позбавляє можливості сторін внести зміни до договору про закупівлю у розглядуваному випадку. Статтею 188 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, який сторони можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни або ж зазначити такий порядок на власний розсуд. Норма не містить вартісних меж щодо внесення змін до договору про закупівлю. Тому сторони, за необхідністю, можуть збільшувати суму договору про закупівлю.

Отже, Особливості не містить жодних обмежень саме  в частині збільшення ціну за одиницю товару в договорі про закупівлі за яким не було здійснено поставок (звичайно за дотримання всіх зазначених вище умов).

З іншого боку видається ризиком погоджуватися на зміну такої істотної умови договору, як ціна, без жодної поставки. Адже це і зайва увага з боку контролюючих органів, і неможливість повністю закрити потребу оскільки збільшення ціни за одиницю призведе до зменшення обсягів закупівлі. При цьому виникає цілком логічне зауваження, як же постачальник готувався до участі в тендері та наскільки якісно розрахував свою цінову пропозицію.

Чи зобов'язаний замовник збільшувати ціну за одиницю товару?

Аналізуючи норми пункту 19 Особливостей дійдемо до висновку, що законодавець не зобов'язує замовника збільшувати ціну за одиницю товару навіть при наявному факті зростання такої ціни, а лише визначає передумови можливого збільшення ціни за одиницю товару. Крім того, отримавши лист від постачальники, який ініціює зміну ціни, замовник, крім аналізу документального підтвердження, у будь-якому разі враховує наявне фінансування щодо такого договору.

Положеннями статтей 11, 629 ЦК України встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін,якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 ГУ України.

Разом з тим, аналізуючи норми пункту 19 Особливостей можна дійти висновку, що такі норми не містить виключень з правила, встановленого нормами частини 1 статті 651 ЦК України, частини 1 статті 188 ГК України про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін,якщо інше не встановлено договором або законом.

Що врахувати у разі збільшення ціну за одиницю товару у договорі про закупівлі за яким не було здійснено поставок?

Перш за все, умови самого договору.

Зміни ціни має відбуватися за згодою сторінку. А от порядок зміни умов договору, зокрема в частині зміни ціни за одиницю товару має бути визначений самим договором про закупівлю (відповідно до проєкту, який увійшов до тендерної документації). Визначаючи порядок внесення змін до договору про закупівлю, слід звернутись до статті 188 Господарського кодексу України, яка регламентує порядок зміни та розірвання господарських договорів. Тобто, порядок зміни ціни це певний алгоритм дій зафіксований та погоджений шляхом підписання договору, який повинна вчинити сторона, що ініціює внесення змін до договору.

Тож, замовнику варто переглянути умови договору про закупівлю щодо наявності / відсутності обмежень можливості внесення змін до договору в частині збільшення ціну за одиницю товару до першої поставки або до поставки певного обсягу товару.

Якщо ж договір про закупівлю не містить жодних пересторог, замовник може погодитися на збільшення ціни за одиницю товару, АЛЕ! лише за умов наявного документального підтвердження застосування підстави, що передбачає зміну ціну за одиницю товару із дотриманням пункту 19 Особливостей. До прикладу, у разі збільшення ціни за одиницю товару на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей  важливим аспектом є підтвердження коливання ціни саме в певні періоди («… у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару…»).

Як убезпечитися від постачальників, які прагнуть збільшувати ціну за одиницю товару до моменту першої поставки?

Це дійсно важливий момент, адже попри відсутність прямої заборони збільшувати ціну за одиницю товару до моменту першої поставки замовник не позбавлений ризиків, до прикладу, позовів від контролюючих органів щодо неефективного витрачання бюджетних коштів.

Єдиний спосіб боротьби із недобросовісними постачальника, які демпінгують ціни, це передбачати необхідні замовнику умови в проєкті договору про закупівлю. Тут можлива варіантність, яка залежить від специфіки предмета закупівлі. Адже, є товар, який замовнику необхідно постійно. До прикладу, для придбання пального замовник може надавати щотижнево заявки постачальнику щодо необхідного обсягу. Тоді як для іншого товару, перша поставка може знадобитися через декілька місяців (наприклад, замовник завчасно до початку опалювального сезону уклав договір про закупівлю вугілля). З урахуванням зазначеного пропонуємо декілька варіантів умов договору про закупівлю (які спочатку замовнику вказує відповідно в проєкті договору про закупівлю до тендерної документації).