Аналізуємо постанову Кабміну, якою затверджено Особливості

19.10.2022 набрала чинності постанова Кабміну від 12.10.2022 № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Постанова № 1178). Прийняття Постанови № 1178 зумовлене пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), яким установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

У цьому матеріалі проаналізуємо на що замовникам варто звернути увагу у Постанові № 1178, окрім самих Особливостей.

Нова заборона у публічних закупівлях

Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або у фізичних осіб (фізичних осіб —підприємців) — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь, а також публічні закупівлі в інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою (пункт 2 Постанови № 1178).

Схожу заборони ми вже використовуємо з березня 2022 року на виконання постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187 (зі змінами). Дана норма відрізняється тим, що:

• встановлює ідентичну заборону щодо Республіки Білорусь;
• забороняє придбання товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь.

Відповідно з 19.10.2022 замовники мають заборону здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг у:

1. юридичних осіб — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності;
2. юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
3. юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь;
4. фізичних осіб (фізичних осіб —підприємців) — резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь;
5. інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь.

Єдиним виключенням є придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178, а саме до 18.10.2022 (включно). Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178 рекомендую обґрунтувати таку необхідність з посиланням на Постанову № 1178 та документально підтвердити придбання товарів у період до набрання чинності Постановою № 1178 (18.10.2022 (включно)).

Які дії має вчинити замовник для виконання наведеної вище норми? У разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель шляхом укладання прямого договору та / або проведення закупівлі через електронний каталог:

• до укладання договору перевірити місце реєстрації, кінцевого бенефіціарного власника та власників потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт шляхом витребування актуального Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
• до укладання договору походження товару / роботи / послуги шляхом витребування відповідних документів.

У разі придбання товарів, робіт та послуг шляхом проведення відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями встановити відповідну вимогу у тендерній документації. Наведемо приклад такої вимоги:

Приклад вимоги

У складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»). На підтвердження інформації зазначено у довідці в довільній формі учасник надає Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

У разі ненадання учасником довідки в довільній формі та / або Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та / або у випадку якщо учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.102022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»), замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»).

Нові строки оприлюднення інформації та документів за результатами закупівель за Постановою № 169

Абзацом 3 пункту 2 Постанови № 1178 визначено, що звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022, № 25, ст. 1254) (далі – Постанова № 169), а також договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього оприлюднюються замовником протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовником не оприлюднено такий звіт, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього до набрання чинності цією постановою. То якими строками керуватися замовнику з 19.10.2022, якщо три нормативно-правових актів мають різні вимоги?

Вимоги постанови Кабміну від 28.02.2022 № 169 (зі змінами)

За результатами закупівель без використання електронної системи закупіевль здійснення в електронній системі закупівель за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, замовник / державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою ніж 50 тис. грн, без використання електронної системи закупівель замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, не вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Вимоги Закону

Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг).

Вимоги Постанови № 1178

Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022, № 25, ст. 1254), а також договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього оприлюднюються замовником протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовником не оприлюднено такий звіт, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього до набрання чинності цією постановою.

У випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу (лист Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18). Тож на перший погляд необхідно керуватися нормами Закону. Але!

Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Кабінет Міністрів України, зокрема, забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України та здійснює інші повноваження, визначені Конституцією та законами України.

Так пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону на Кабінет Міністрів України покладено визначення особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Більше того, Кабінет Міністрів України в разі введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях визначає особливості здійснення оборонних та публічних закупівель із забезпеченням захищеності державних замовників і замовників від воєнних загроз (пункт 5 частини 1 статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Відповідно необхідно керуватися нормами Постанови № 1178, тому замовникам необхідно оприлюднювати за результатами закупівель за Постановою № 169 в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовником не оприлюднено такий звіт, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення до набрання чинності Постанови № 1178.

Важливо! Окремо звертаю увагу на формулювання «… протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні…», тобто замовники не мають права оприлюднювати відповідну інформацію в період дії воєнного стану, а зобов’язані вчиняти такі дії виключено після його припинення чи скасування та ще й не на певній місцевості, а в Україні в цілому.

Також важливим є те, що Постановою не визначені вартісні межі, як наприклад Постановою № 169 або Законом, тому вона зобов’язує замовників протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, за результатами укладеного договору на суму від 0,01 грн за результатами закупівлі за Постановою № 169, оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього.

Як бути із закупівлями розпочатими за Законом та / або за Постановою № 169 до 18.10.2022 (включно)?

Згідно зі статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Також згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті. Відповідно замовники завершують закупівлі, розпочаті до набрання чинності Постанови № 1178, керуючись порядком (Законом чи Постановою № 169), який діяв на момент їх оголошення.

Що робити з діючими договорами, укладеними відповідно до Закону або Постанови № 169 з 19.10.2022?

Договори, укладені за результатами закупівель за Законом та / або за Постановою № 169 завершуються відповідно до визначених ними умов. Розривати діючі договори немає ні потреби ні законодавчого підґрунтя.