Аналіз проєкту постанови Кабміну щодо затвердження особливостей здійснення публічних закупівель

У цьому матеріалі проаналізуємо проєкт постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», який розроблений на виконання пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Нагадаємо, що з 10.09.2022 до Прикінцевих та перехідних положень Закону включено пункт 3-7 та 3-8 наступного змісту:

«3-7. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

3-8. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження та / або місцезнаходження постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, якщо поширення такої інформації несе ризики для безпеки замовника та / або постачальників (виконавців робіт та надавачів послуг)».

На виконання наведених вище норм, Уповноваженим органом розроблено проєкт постанови Кабміну про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Тож перейдемо до його аналізу.

Заборона придбання товарів, робіт та послуг з походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь

Проєктом постанови Кабміну на виконання 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону (далі – Проєкт постанови) передбачено, що замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб – резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь та юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь, а також публічні закупівлі у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь,#nbsp;#nbsp;за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання цією постановою чинності.

Дана норма схожа на заборону, яка визначена постановою Кабінету Міністрів України «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187, але з більш значними обмеженнями. Тож у разі прийняття та набрання чинності Проєкту постанови замовникам буде заборонено здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у:

• юридичних осіб – резидентів Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності;
• юридичних осіб, створених та / або зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• юридичних осіб, кінцевими бенефіціарними власниками (власниками) яких є резиденти Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання цією постановою чинності.

Звертаю увагу, що дана норма не має зворотної дії в часі, а тому розривати діючі договори або відміняти закупівлі, які розпочаті до набрання чинності Проєкту постанови замовник не має обов’язку.

Строки оприлюднення інформації за результатами закупівель за Постановою № 169

Проєктом постанови передбачено, що звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до постанови Кабміну від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1254, ст. 1285, № 33, ст. 1792), а також договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення оприлюднюються замовником протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовником не оприлюднено такий звіт, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення до набрання цією постановою чинності.

І тут постає питання: то якими строками керуватися замовнику?

У випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу (лист Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18). Тож на перший погляд необхідно керуватися нормами Закону. Але!

Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. Кабінет Міністрів України, зокрема, забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України та здійснює інші повноваження, визначені Конституцією та законами України.

Так пунктом 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону на Кабінет Міністрів України покладено визначення особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Більше того, Кабінет Міністрів України в разі введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях визначає особливості здійснення оборонних та публічних закупівель із забезпеченням захищеності державних замовників і замовників від воєнних загроз (пункт 5 частини 1 статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Відповідно необхідно буде керуватися нормами Проєкту постанови, тому замовники матимуть оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовником не оприлюднено такий звіт, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього після його укладення до набрання цією постановою чинності.

Окремо варто звернути увагу на формулювання «… протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні…», тобто замовники не мають оприлюднювати відповідну інформацію в період дії воєнного стану, а зобов’язані вчиняти такі дії виключено після його припинення чи скасування та ще й не на певній місцевості, а в Україні в цілому.

Також важливим є те, що Проєктом постанови не визначені вартісні межі, як наприклад Постановою № 169 або Законом, тому вона зобов’язує замовників протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні, за результатами укладеного договору на суму від 0,01 грн, оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, всі додатки та зміни до нього.

Як бути із закупівлями розпочатими за Законом та / або за Постановою № 169до набрання чинності Проєкту постанови?

Згідно зі статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Відповідно замовники матимуть завершувати закупівлі, розпочаті до набрання чинності Проєкту постанови, керуючись порядком (Законом чи Постановою № 169), який діяв на момент їх оголошення.

Що робити з діючими договорами, укладеними відповідно до Закону або Постанови № 169 після набрання чинності Проєкту постанови?

Як зазначив Уповноважений орган у рекомендаційному листі від 12.09.2022 № 3323-04/64632-06:

«статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті».

Так як Проєктом постанови не передбачено зворотної дії в часі, замовники завершуватимуть діючі договори відповідно до їх умов.