Розбіжності саме у «змісті умов» укладеного договору та проекту договору, який був викладений у додатку до ТД є суттєвим недоліком та порушенням абзацу 1 пункту 18 Особливостей

Витяг з рішення суду:  Абзацом 1 п.17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з п.п.10,13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст.41 Закону, крім ч.ч.2-5, 7-9 ст.41 Закону №922-VIII та цих Особливостей.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України, ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII та згаданими Особливостями.

Згідно з п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, окрім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Відповідно до п.10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених п.19 цих Особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Як визначено п.19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до п.п.10 і 13 (крім пп.13 п.13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; …

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Перелік інформації, яку повинно містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, передбачено п.20 Особливостей.

Викладені положення в повному обсязі узгоджуються зі змістом ст.41 Закону №922-VIII, якими чітко визначено перелік обставин, за яких замовник вносить зміни до істотних умов договору.

Таким чином, заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і зазначені норми не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні ст.638 ЦК України.

Законом №922-VIIІ та Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за певними винятками). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не мають саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції.

Аналогічний правовий висновок було викладено у постанові Верховного Суду від 20.04.2023р. у справі №160/13903/21 та від 05.05.2022р. у справі №160/6513/21.

Пункт 11 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII встановлює, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Ця стаття закону встановлює обов`язок замовника, який здійснює закупівлю, оприлюднювати інформацію про цю закупівлю через авторизовані електронні майданчики у порядку, встановленому уповноваженим органом та відповідно до закону. Стаття обговорює оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору про закупівлю та змін до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону.

Основні вимоги вказаної вище статті передбачають, що замовник має самостійно та безоплатно оприлюднювати інформацію про закупівлю через електронну систему закупівель. Це включає оприлюднення повідомлень про внесення змін до укладеного договору про закупівлю і змін до нього, якщо це передбачено ст.41 Закону. При цьому, замовник має дотримуватися терміну оприлюднення, який встановлений протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Аналіз зазначених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що п.11 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII вимагає від замовника оприлюднювати інформацію про закупівлю, зокрема повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених ч.5 ст.41 цього Закону через авторизовані електронні майданчики у встановленому Уповноваженим органом порядку і ця інформація повинна бути оприлюднена протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Ця стаття спрямована на забезпечення прозорості та відкритості в процесі закупівель і дозволяє зацікавленим сторонам вчасно отримувати інформацію про зміни в договорах про закупівлю.

Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у постанові від 28.03.2023р. у справі №340/5140/22.

Відповідно до пп.2 п.21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог п.18 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, з-поміж іншого, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог п.18 цих Особливостей.

Беззаперечним є той факт, що норми Закону №922-VIII не визначають поняття істотних умов договору про закупівлю та не визначають будь-якого переліку таких, однак норми ч.1 ст.638 ЦК України визначають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відтак, істотні умови договору, у розумінні ст.638 ЦК України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, за ч.3 ст.180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Що ж стосується самої суті виявленого порушення, то колегія суддів зважає на те, що згідно з п.6.3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» спірної тендерної документації, проект договору про закупівлю викладено в додатку 4 до тендерної документації.

Факт подання тендерної пропозиції учасником, вважається згодою з умовами договору.

Як встановлено відповідачем у висновку, на порушення вимог абз.1 п.18 Особливостей умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «МТС», а саме: п.п.8.2, 8.3, 8.5 та 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» укладеного Договору відрізняються від п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8 «Обставини непереборної сили» проекту договору, згода з умовами якого, як уже згадувалося вище, є факт подання тендерної пропозиції учасником, а також зобов`язання укладання Договору у відповідності з яким надано учасником у складі тендерної пропозиції листом «Тендерна пропозиція» від 09.02.2023р. №25.

Дослідивши проект договору про закупівлю, який є додатком 4 до тендерної документації, а також укладений 01.03.2023р. позивачем та ТОВ «МТС» договір №40-Р в частині п.п.8.2, 8.3, 8.5, 8.6 розділу 8, судова колегія погоджується з висновком суду 1-ї інстанції щодо наявності розбіжностей між умовами договору про закупівлю від 01.03.2023р. за №40-Р та, відповідно, додатком №4 до тендерної документації, а саме:

- у п.8.2 проекту договору до обставин непереборної сили віднесено такі події, як «війна, антитерористична операція», в той час як у п.8.2 договору №40-Р такі події з переліку обставин непереборної сили було виключено, та натомість включено новий абзац такого змісту: «Сторони погодилися, що оскільки цей Договір укладається в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану, сам факт військової агресії російської федерації проти України, що став причиною введення воєнного стану, який Торгово-промислова палата України визнала форс-мажорною обставиною (лист від 28.02.2022р. № 2024/02.0-7.1), а також її прояви (обстріли, знищення майна, тощо) без наявності доказів існування обставин, що об`єктивно унеможливлюють безпосереднє виконання Сторонами договірних зобов`язань, не є для цілей цього Договору форс-мажорними обставинами і підставою для зупинення виконання цього Договору та збільшення терміну виконання зобов`язань встановленим Договором»;

- …

Отже, у вимірі встановлених судом попередньої інстанції фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції про те, що п.п.8.2, 8.3, 8.5 та 8.6 розділу 8 додатку №4 до тендерної документації та договору №40-Р беззаперечно містять розбіжності саме у «змісті умов» такого договору та проекту, що є суттєвим недоліком та порушенням абз.1 п.18 Особливостей.

Відповідаючи на аргументи позивача про відсутність встановленого порушення, колегія суддів зазначає, що зміст змін, які були внесені до договору свідчить про коректування переліку подій, які можуть бути віднесені до обставин непереборної сили (враховуючи укладення цього договору в умовах вже запровадженого на території України воєнного стану), права сторони на відшкодування збитків та її права на відмову від подальшого виконання зобов`язань за цим договором внаслідок настання обставин непереборної сили, що фактично змінює й порядок розірвання цього договору, та, відповідно, є нічим іншим як зміною його істотних умов.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у постанові від 30.01.2018р. у справі №916/1491/17 Верховний Суд вказав, що аналіз положень Закону №922-VIII свідчить, що такі є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України та ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (Закон №922-VIII та, наразі, Особливості) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Оскільки в рамках цієї справи суд жодним чином не дає оцінки договору, а аналізує висновок Держаудитслужби, то з урахуванням порушення, яке було виявлено під час здійснення моніторингу, колегія суддів доходить висновку про його правомірність.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Детальніше у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 березня 2024 р. по справа № 420/7716/23.