Чи потрібно при закупівлі послуг включати в проєкт договору про закупівлю пп.2 п.19 Особливостей?

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суд по справі № 460/14056/23 від 07.02.2024

Витяг з постанови суду: Контролюючий орган в оскаржуваному Висновку зазначив, що нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як «товар».

Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

За правилами п. 34 ч. 1 ст.1 Закону № 922-VIII, товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Тобто, норми Закону №922-VIII визначають умови придбання «товарів», «робіт» і «послуг», що є окремими предметами закупівлі.

Закон №922-VIII містить чітке визначення понять (предметів закупівель) «товар» та «послуги».

З матеріалів справи слідує, що предметом закупівель являлися саме «послуги», а не «товари», що чітко визначено, зокрема, тендерною документацією.

Разом з цим, п. 3 розділу 6 тендерної документації Замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Відтак колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Разом з цим, відповідач у спірному Висновку вказав на способи усунення таких порушень шляхом розірвання договору від 15.02.2023 №13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, на виконання вимог Висновку від 30.05.2023 (надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель) усунув виявлене порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Так, позивач з метою усунення виявленого порушення позивач прийняв рішення щодо приведення Договору № 13 від 15 лютого 2023 року у відповідність до норм чинного законодавства, а саме шляхом укладання додаткової угоди та виключення такої підстави зміни істотних умов договору як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

ФОП ОСОБА_1 в своєму листі № 05/06/2023/1 від 05.06.2023 зазначив, що погоджується щодо врегулювання вищезазначеного шляхом укладання додаткової угоди. Додаткова угода № 1 від 05.06. 023 р оприлюднена в електронній системі закупівель, що свідчить про усунення описаної у висновку невідповідності.

Відповідач, вказуючи в апеляційній скарзі про те, що додаткова угода не виключає встановленого офісом порушенням, а навпаки підтверджує факт його наявності, веде себе суперечливо та недобросовісно, оскільки саме відповідач в оскаржуваному висновку вказав позивачу на можливість надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, а зараз заперечує їх прийняття.

Відтак, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що укладення Додаткової угоди № 1 до Договору від 15.02.2023 року № 13, з визначенням нової редакції пункту 11.2, є одним із способів усунення виявленого порушення, що і було здійснено позивачем, а тому порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей усунуто позивачем, що і було підтверджено судом першої інстанції.